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Ordem dos Advogados do Brasil - Seção de São Paulo
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Gabarito 2ª Fase

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112º EXAME DE ORDEM

PROVA PRÁTICO PROFISSIONAL

DIREITO CIVIL

GABARITOS

PONTO 1

Leonel e Maria devem propor ação de reintegração de posse contra Sólon, com pedido de concessão liminar da medida, justificando a posse nova decorrente da invasão ocorrida há cerca de quinze dias.

Deverá ser proposta no Foro Regional de Itaquera (ação de natureza real) e o valor da causa deve ser o do lançamento fiscal da PMSP, ou o correspondente a 1/3 (um terço) do valor do imóvel, sendo admitida, ainda, a redução desse valor à proporção da área realmente esbulhada, razão pela qual o examinando deverá justificar a solução adotada.

A ação tem fundamento nos artigos 499 e 506 do Código Civil e o seu processamento deverá ocorrer na forma dos artigos 926 e seguintes do Código de Processo Civil.

Na petição inicial os autores deverão provar a posse anterior (referindo-se aos contratos de locação mencionados no ponto), a perda da posse pelo esbulho praticado pelo réu (referindo-se a fotografias, à comunicação do fato à autoridade policial, etc.) e a data do esbulho (referindo-se, novamente, à última das locações, desfeita há menos de ano e dia e à própria comunicação do delito à autoridade policial).

O pedido deverá ser formulado no sentido de se obter a procedência da ação, mediante a confirmação da liminar e a reintegração dos autores, em caráter definitivo, na posse do imóvel, impondo ao réu o pagamento do ônus sucumbencial.

PONTO 2

Deverá Orlando interpor recurso de agravo de instrumento contra a decisão que negou a antecipação da tutela, requerendo seja tal recurso recebido com efeito suspensivo ativo, ou seja, pleiteando ao relator do agravo que determine a providência negada pelo despacho recorrido e sustentando que pode o relator conceder tutela antecipada ou cautelar, quando o agravo ataca decisões indeferitórias.

O recurso deverá ser interposto diretamente ao Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, Seção de Direito Privado (Provimento nº 51, de 01.07.1998, DJE, Cad. I, Parte I, de 27.08.1998, item XIX), sendo dirigido ao seu Presidente.

Na petição de interposição do recurso deverá o examinando indicar os advogados que atuam no processo e os respectivos endereços (no caso, explicando que o réu pode ainda não ter contestado a ação, ou nem mesmo ter sido citado), assim como deverá, de forma articulada, expor os motivos de fato e de direito e formular pedido de reforma da decisão atacada, justificando suas razões.

O recurso independe de preparo, razão pela qual não deverá ser mencionado o recolhimento dessas custas. As peças de traslado necessário (art. 525, I, do Código de Processo Civil) e as de traslado útil deverão, igualmente, estar mencionadas na petição de interposição do recurso.

Nas razões do pedido de reforma da decisão, deverá o recorrente destacar a presença dos requisitos necessários à concessão da tutela antecipada (art. 273 do Código de Processo Civil), sustentando a verossimilhança do direito e o fundado receio de dano irreparável.

Justificando o pedido de concessão do efeito suspensivo ativo, fundamentado no artigo 527, II, do Código de Processo Civil, deverá o recorrente destacar a probabilidade de admissão de seu pedido deduzido na petição inicial e a possibilidade de que venha a sofrer dano irreparável ou de difícil reparação, se não for concedida a antecipação da tutela.

PONTO 3

O examinando deverá ajuizar Ação Cautelar de Arresto, com fundamento nos arts. 813, I e III do Código de Processo Civil, invocando a condição de credor de Antonio. Deverá requerer medida liminar, para que sejam expedidos os competentes mandados judiciais para os Cartórios de Registro de Imóveis, em que estejam matriculados os imóveis de titularidade de Benedito, registrando-se o arresto junto às respectivas matrículas, nos termos dos arts. 167, 5 e 239 da Lei de Registros Publicos. Deverá indicar como ação principal a de cobrança do crédito, que poderá adotar a via executiva. A ação deverá ser ajuizada na Comarca de Santos-SP.

112º EXAME DE ORDEM

PROVA PRÁTICO PROFISSIONAL

DIREITO CIVIL

GABARTIOS - QUESTÕES

01 – Deverá manejar OPOSIÇÃO, nos exatos termos do artigo 56 do Código de Processo Civil.

02 – Nos termos do art. 1503, I, do Código Civil, a ABC Ltda. não está obrigada a efetuar o pagamento, pois ficou desonerada da fiança, a partir do momento em que foi concedida moratória com novação das condições da obrigação, sem a sua prévia anuência.

03 – O prazo prescricional para a cobrança de indenização decorrente de contrato de seguro é de um ano (art. 178, §6º, II, do Código Civil). Todavia, o prazo prescricional somente começa a fluir quando João possuir interesse de agir para propor ação contra a seguradora (princípio da actio nata), o que não fica caracterizado enquanto as negociações prosseguem . Nesse sentido, aplica-se a Súmula nº 229 do Superior Tribunal de Justiça ("o pedido do pagamento de indenização à seguradora suspende o prazo de prescrição até que o segurado tenha ciência da decisão").

04 – A cessão das quotas de Alberto não seria anulável, porque a iniciativa daquele ato jurídico foi dele. Vale dizer, a realização do ato não foi determinada pelo dolo perpetrado pelos cessionários. Todavia o valor da transação certamente teria sido maior, caso o cedente soubesse da proposta de aquisição do controle da sociedade. Ou seja, a despeito do dolo o ato teria sido praticado, embora em condições mais vantajosas para o cedente. Trata-se de hipótese de dolo acidental, que se resolve em perdas e danos, nos termos do art. 93 do Código Civil.

112º EXAME DE ORDEM

PROVA PRÁTICO PROFISSIONAL

DIREITO PENAL

GABARITOS

PONTO 1

"Habeas Corpus" ao Tribunal de Justiça, uma vez que sofre coação ilegal por desrespeito ao artigo 10 do Código de Processo Penal em evidente excesso de prazo.

PONTO 2

a) CONTRA-RAZÕES DE RECURSO EM SENTIDO ESTRITO;

b) Órgão competente: Tribunal de Justiça;

c) Fundamento: artigo 581, inciso VI do Código de Processo Penal.

O advogado de João da Silva deverá requerer a juntada das Contra-Razões de Recurso em Sentido Estrito ao Juiz Auxiliar da Vara do do Júri, requerendo a manutenção da decisão. Caso seja outro o entendimento, a remessa dos autos ao Tribunal de Justiça, pois trata-se de crime doloso contra a vida. Deve-se requerer improvimento ao recurso ministerial e a conseqüente manutenção, em inteiro teor, da R. decisão de 1º grau. A argumentação pode fundamentar-se, entre outras, na prova, alegando-se que o acusado, mesmo sem farda e fora de serviço, está investido na condição de policial, treinado para a proteção da sociedade.

PONTO 3

O artigo 71 do Código Penal é claro ao especificar quais são os requisitos para a unificação de penas: pluralidade de ações (foram dois crimes), crimes da mesma espécie (furto simples), condições de tempo (menos de 30 dias entre um delito e outro), lugar (no bairro da Penha), maneira de execução (sempre sozinho e do mesmo modo) e outras semelhantes, não havendo, portanto, qualquer referência a gravidade do fato.

Em assim sendo, o Meritíssimo Juiz de Direito da Vara das Execuções Criminais da Capital indeferiu o pleito estribado em motivo não determinado pela lei, o que é inadmissível.

O recurso cabível é o Agravo, previsto no artigo 197 da Lei de Execução Penal (Lei 7210/84), que deverá ser interposto no juízo "a quo" para a fins de retratação/reconsideração ou não e, se mantida a decisão, as razões do recurso são para o Tribunal de Alçada Criminal de São Paulo, argumentando que, ao contrário do decidido, estão presentes os pressupostos legais do artigo 71 do Código Penal, cumprindo, como conseqüência, ser aplicada apenas a pena de um dos crimes, que é de 1 (um) ano, acrescida de 1/6 (um sexto), restando unificadas em 1 (um) ano e 2 (dois) meses, o mesmo ocorrendo com a multa.

112º EXAME DE ORDEM

PROVA PRÁTICO PROFISSIONAL

DIREITO PENAL

GABARITOS - QUESTÕES

01 - A infração está tipificada na lei nº 9437 de 20 de fevereiro de 1997 que regula o registro e o porte de arma de fogo. O artigo 10 do diploma legal referido dispõe sobre os crimes e as penas e o inciso III diz, expressamente: "disparar arma de fogo ou acionar munição em lugar habitado ou em suas adjacências, em via pública ou em direção à ela, desde que o fato não constitua crime mais grave".

02 - O fato que serve para justificar a agravante da reincidência (CP, art. 61, I) não pode ser levado à conta de maus antecedentes para fundamentar a fixação da pena-base acima do mínimo legal (CP, art. 59). Reconhecendo a ocorrência de "bis in idem", deve-se excluir da pena-base o aumento decorrente da circunstância judicial desfavorável.

03 - A manutenção da prisão em flagrante só se justifica quando presentes os requisitos ensejadores da prisão preventiva, nos termos do art. 310, parágrafo único do C.P.P.. O fundamento invocado de garantia da ordem pública, sem qualquer outra demonstração de real necessidade, nem tampouco da presença dos requisitos autorizadores da prisão preventiva, não justifica a manutenção do flagrante.

04 - Artigo 265 C.P..

112º EXAME DE ORDEM

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DIREITO DO TRABALHO

GABARITOS

PONTO 1

Agravo de Petição (artigo 897 "a" da CLT), com a delimitação justificada da matéria e dos valores impugnados (artigo 897 § 1º da CLT).

Da matéria impugnada:

Época própria para incidência dos índices de correção monetária (Artigo 459 da CLT c/c. Orientação Jurisprudencial nº 124 da SDI do C. TST).

Honorários Periciais. Responsabilidade. Súmula nº 236 do C. TST.

Dos valores impugnados: R$ 3.000,00 (parte controversa entre o valor homologado (R$ 15.000,00) e a conta aduzida pela própria empresa (R$ 12.000,00).

PONTO 2

Agravo de Instrumento (artigo 897 "b" da CLT), com o traslado obrigatório das peças relacionadas no artigo 897 § 5º inciso I da CLT.

Da matéria impugnada: Inexistência de deserção (Artigo 789 § 4º da CLT).

PONTO 3

Recurso de Revista, alegando que a diferença de tempo de serviço para não ser concedida a equiparação, tem que ser na função e não no emprego. (Enunciado 135 do C. TST).

112º EXAME DE ORDEM

PROVA PRÁTICO PROFISSIONAL

DIREITO DO TRABALHO

GABATITOS - QUESTÕES

01 – O empregado não terá direito ao gozo de férias (artigo 133 inciso III CLT); iniciar-se-á o decurso de novo período de aquisição a partir do dia da concessão da alta médica (artigo 133 § 2º da CLT).

02 – Por deliberação de Assembléia Geral especialmente convocada para esse fim, consoante disposto nos respectivos Estatutos, dependendo a validade da mesma do comparecimento e votação, em primeira convocação, de 2/3 (dois terços) dos associados da Entidade, e, em segunda convocação, de 1/3 (um terço) dos membros (artigo 612 da CLT).

03 – A juntada de documentos na fase recursal só se justifica quando provado o justo impedimento para sua oportuna apresentação ou se referir a fato posterior à sentença (Súmula nº 8 do E. TST).

04 – O valor não exceda a quarenta vezes o salário mínimo vigente na data da distribuição da ação, excluídas as demandas em que é parte a Administração Pública direta, autárquica e fundacional.

O pedido deverá ser certo ou determinado e indicará o valor correspondente; o autor deve indicar corretamente o nome e o endereço da reclamada. (artigos 852-A e 852-B da CLT).

112º EXAME DE ORDEM

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DIREITO TRIBUTÁRIO

GABARITOS

PONTO 1

O examinando deverá confeccionar ação anulatória de débito fiscal endereçada a uma das varas da fazenda pública da comarca da capital, sustentando a ilegitimidade do lançamento em questão, tendo em vista que o art. 146, III, a, da Constituição Federal prevê que a cobrança dos impostos discriminados na constituição está sujeita à prévia definição dos respectivos fatos geradores, bases de cálculo e contribuintes, em sede de lei complementar. Deverá focalizar o entendimento doutrinário e jurisprudencial no sentido de que a competência tributária dos Municípios é condicionada pela taxativa lista de serviços da lei complementar federal, não sendo lícita a cobrança do imposto sobre serviços não constantes da lista, ainda que previsto em lei municipal e ainda que, do ponto de vista econômico, a atividade possa ser caracterizada como serviço de qualquer natureza, Deverá ainda ser formulado pedido de antecipação de tutela para suspender a exigibilidade do crédito ou, subsidiariamente, deverá ser requerida a realização do depósito judicial com a mesma finalidade, tudo para viabilizar o acesso à certidões de regularidade fiscal, nos termos do art. 206 do Código Tributário Nacional.

PONTO 2

O examinando deverá interpor Agravo de Instrumento endereçado ao 1º Tribunal de Alçada Civil de São Paulo, com pedido de efeito suspensivo ativo, sustentando a ilegitimidade da cobrança do ITBI pelo regime de alíquotas progressivas, tendo em vista que não há permissão constitucional expressa para a instituição dessa fórmula de cobrança do ITBI. À medida que não há previsão expressa do ITBI progressivo, a exação do Município de São Paulo fere o art. 150, II, da Constituição Federal, pois trata desigualmente contribuintes que se encontram em situação semelhante. Por outro lado, não há que se cogitar na aplicação do art. 145, §1º da Constituição Federal, porquanto não há correlação necessária entre a capacidade contributiva e o valor do imóvel. A gradação do imposto de acordo com a capacidade contributiva somente seria lícita nos chamados impostos pessoais. Preferencialmente deverá o examinando indicar jurisprudência a respeito, em especial a Súmula nº 45 do 1º TAC. Deverá ainda observar os requisitos formais de interposição do agravo de instrumento.

PONTO 3

O caminho mais recomendável é a apresentação de defesa administrativa, com base no art. 89, § 1º, da Lei Estadual nº 6.374/89, dirigida ao Delegado Regional Tributário do ABCD (ou outra autoridade equivalente, desde que o candidato demonstre saber a quem deve a defesa ser dirigida). Pode-se, ainda, propor ação declaratória negativa de débito fiscal, pelo rito ordinário, dirigida ao Serviço do Anexo Fiscal da Comarca de São Bernardo do Campo.

No mérito, o candidato deverá sustentar que, se não houve circulação das mercadorias, não ocorreu o fato gerador do tributo (art. 2º, I, da Lei Complementar nº 87/96). Desta forma, tampouco se faz devido o pagamento de multa, já que não foi descumprida a obrigação acessória de emitir nota fiscal.

112º EXAME DE ORDEM

PROVA PRÁTICO PROFISSIONAL

DIREITO TRIBUTÁRIO

GABARITOS - QUESTÕES

01 – A defesa a ser apresentada deverá se basear no art. 146 do Código Tributário Nacional, que afirma que as alterações dos critérios de lançamento de tributos deverão ser aplicadas, "em relação a um mesmo sujeito passivo, quanto a fato gerador ocorrido posteriormente à sua introdução". Dessa forma, os critérios novos não são aplicados a fatos pretéritos. Além disso, como não é exigido imposto, apenas multa, poderá invocar também o art. 100, parágrafo único, do CTN, já que a orientação anterior da autoridade fazendária é norma complementar de direito tributário.

02 – É possível, tendo em vista o art. 144, §1º, do Código Tributário Nacional, que permite a aplicação de lei posterior ao fato gerador que amplie os poderes de fiscalização das autoridades administrativas.

03 – Incidem ambos os impostos, por força do art. 2º, VI, da Lei Complementar nº 87/96, já que a legislação do ISS não sujeita a operação à incidência exclusiva do ICMS.

04 – A substituição tributária é instituto previsto no art. 6º da Lei Complementar nº 87/96, que impõe ao contribuinte o dever de recolher o ICMS incidente sobre operações que não praticou, conforme a previsão específica para cada estado. Se as operações forem posteriores, trata-se da hipótese de substituição tributária "para frente" a que se refere o art. 150, § 7º, da Constituição Federal.