Gabarito 2ª fase

113º EXAME DE ORDEM

PROVA PRÁTICO PROFISSIONAL

DIREITO CIVIL

GABARITOS

PONTO 1

Marcelo deverá propor ação de cobrança das verbas desembolsadas (R$ 45.000,00) e não reembolsadas pela seguradora. A ação é de procedimento comum, rito ordinário e poderá ter pedido cumulado de indenização por dano moral, argumentando-se, nesse caso, que o desgaste psicológico do autor na fase de convalescença da operação causou-lhe sofrimento e angústia, sentimentos que justificam, em tese, a reparação moral.

Trata-se de relação de consumo, razão pela qual o fundamento mais vantajoso para o autor é a Lei nº 8.078/90 (CDC), inclusive com a inversão do ônus da prova, no caso extremamente importante, uma vez que caberá à seguradora provar que o autor omitiu intencionalmente a existência da enfermidade quando da contratação do seguro. Além disso, tratando-se de contrato de adesão, as cláusulas devem ser interpretadas favoravelmente ao consumidor (arts. 46, 47 e 51 IV, do CDC).

É, ainda, fundamento legal da ação, o artigo 11 da Lei nº 9656/98 (É vedada a exclusão de coberturas às lesões e doenças preexistentes à data da contratação dos planos ou seguros de que trata esta lei, após vinte e quatro meses de vigência do aludido instrumento contratual, cabendo à operadora o ônus da prova e a demonstração do conhecimento prévio do consumidor).

São argumentos importantes para justificar o pedido: a) a seguradora não realizou exame clínico no autor na época da contratação do seguro; b) o prazo de dois anos, decorrido entre a contratação e o aparecimento da enfermidade, impede a exclusão da cobertura a doenças preexistentes.

Se houver pedido indenizatório por dano moral, o fundamento está na Constituição Federal (art. 5º, incisos V e X) e no próprio CDC (art. 6º, inciso VI) e, de acordo com a corrente jurisprudencial majoritária, o pedido deverá deixar ao prudente arbítrio do juiz a quantificação da indenização. Se o próprio autor quantificar o valor pretendido a título de reparação moral, deverá justificar sua estimativa.

É competente o foro privilegiado do consumidor para a propositura da ação, muito embora possa ela ser proposta no domicílio da filial da ré, onde foi celebrado o contrato.

O valor da causa deverá corresponder ao valor cobrado (R$ 45.000,00) ou, se houver pedido quantificado de indenização pelo dano moral, deverá corresponder à soma das duas cifras.

Deverá estar expresso pedido de procedência da ação, com a condenação da ré ao pagamento do valor desembolsado (e, eventualmente, do dano moral) e das verbas sucumbenciais.

Deverá haver requerimento de citação da ré (ou por carta, ou por mandado, se a ação for distribuída em São Paulo, ou por Carta Precatória se a ação for distribuída no foro do domicílio do consumidor), para contestar a ação no prazo de 15 dias, sob pena de sofrer os efeitos da revelia.

Deverá haver requerimento por provas, alertando-se para a inversão do ônus.

PONTO 2

O candidato deverá propor ação cautelar de separação de corpos, com fundamento no art. 7º, §1º, da Lei nº 6.515/77 e nos arts. 796 e segs. do Código de Processo Civil, perante algum dos Juizos de Família e Sucessões do Foro Regional de Santo Amaro. O pedido deverá incluir o requerimento de concessão de medida liminar, para a expedição de alvará de separação de corpos que impeça João de se aproximar de Maria ou da residência do casal, podendo, se for o caso, ressalvar dia e hora para João retirar seus pertencentes pessoais. O candidato deverá, ainda, indicar como ação principal a ação de separação judicial, a ser proposta em 30 (trinta) dias a partir da efetivação da liminar.

PONTO 3

A sentença que homologou o acordo é título executivo na esfera cível, nos termos do art. 74 da Lei nº 9.099/95. Todavia, não é líqüida. Assim, Fortunato deverá requerer a liqüidação por artigos, prevista pelos arts. 608 e segs. do Código de Processo Civil, no decorrer da qual comprovará que incorreu nas despesas mencionadas. A liqüidação deverá seguir o rito ordinário (CPC, art. 609) e seu pedido deverá incluir a fixação do quantum da futura execução. Os artigos de liqüidação deverão ainda ser livremente distribuídos a alguma das varas cíveis de Campinas.

 

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DIREITO CIVIL

QUESTÕES - GABARITOS

1 - Caberá a João, seu irmão, único na mesma classe hereditária (art. 1.589 do Código Civil), sendo certo que não há sucessão por representação do herdeiro renunciante (art. 1.588 do Código Civil).

2 - Ação de prestação de contas.

3 – De acordo com o art. 53 da Lei nº 8.245/91, com a redação dada pela Lei nº 9.256/96, a locação só pode ser resilida em hipóteses específicas, a saber: mútuo acordo, prática infracional, realização de obras urgentes determinadas pelo Poder Público, demolição ou realização de obras que importem no aumento mínimo de cinqüenta por cento da área útil (nesse sentido: REsp: 147.816-SP).

4 - O limite máximo de 2% (dois por cento), para a multa moratória está previsto no art. 52, § 1º, do Código do Consumidor. Restringe-se, portanto, às relações de consumo. Na hipótese em tela, a relação tem natureza comercial, porque os produtos são adquiridos com intuito de revenda. Nesse sentido, é legítima a estipulação de multa no patamar de 10% (dez por cento), que inclusive está em harmonia com a regra do art. 9º, do Decreto nº 22.626/33.

 

 

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DIREITO PENAL

GABARITOS

PONTO 1

a) Recurso cabível: RECURSO EM SENTIDO ESTRITO;

b) Órgão competente: Tribunal de Justiça;

c) Fundamento: artigo 581, inciso VI do C.P.P.;

d) Prazo para interposição: 05 (cinco) dias, art. 586 do C.P.P..

Deve-se interpor Recurso em Sentido Estrito ao Juiz da Vara do Juri requerendo a reconsideração da R. decisão. Em caso de manutenção da mesma, requerer, desde logo, que os autos subam ao Tribunal competente. As razões do recurso deverão ser dirigidas ao Tribunal de Justiça, competente por tratar-se de crime doloso contra a vida. A argumentação e a fundamentação deverão invocar a legítima defesa como excludente de ilicitude, requerendo a reforma em inteiro teor da decisão de primeiro grau, a fim de que o acusado seja absolvido sumariamente (art. 411 do C.P.P.), com fundamento no artigo 25 do Código Penal, revogando-se a Medida de Segurança.

Aceitar-se-ia para a solução do problema a interposição de um pedido de HC endereçado ao Tribunal de Justiça desde que o mesmo esteja fundamentado na modificação de absolvição sumária para que os julgadores acatem a legítima defesa como excludente de ilicitude de conformidade com o artigo 25 do Código Penal; pleiteando-se ainda a revogação da medida de segurança.

PONTO 2

Deverá ser impetrada uma Ordem de "Habeas Corpus" (art. 5º, inciso LXVIII, da C.F. c.c. 647 e 648, inciso I, do C.P.P.) visando o trancamento da ação penal, visto que da forma como foi elaborada a denúncia, "A" está sendo responsabilizado objetivamente, o que não é admitido em direito penal (art. 13, do C.P.), já que somente responde quem desenvolver ação ou omissão. Nessas condições, a conduta é atípica e o Juiz não poderia ter recebido a denúnica (art. 41 e 43, inciso I, do C.P.P.). O Tribunal de Alçada Criminal é o competente para o julgamento do "Habeas Corpus", devendo ser requerida a concessão de liminar para sustar o processo até final julgamento do "writ".

PONTO 3

Trata-se de uma Apelação, composta por duas petições. A primeira de interposição, endereçada ao Exmo. Sr. Dr. Juiz de Direito da 1º Vara Criminal do Foro Central da Capital, no prazo de 5 dias, com fulcro no art. 593, inciso I, do CPP. A segunda petição deverá ser endereçada ao Egrégio Tribunal de Alçada Criminal do Estado de São Paulo, na qual deve ser postulada a absolvição do apelante, visto que o fato não constitui infração penal.

O STF, por meio da Súmula 246, examinou esta matéria, entendendo que o fato é atípico, pois não há fraude e o estelionato não existe a não ser com cheque emitido para pronto pagamento, não como promessa de dívida; também há jurisprudência neste sentido. Deverá ao final ser postulada a absolvição do apelante "A" com fulcro no art. 386, inciso III do CPP.

 

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DIREITO PENAL

QUESTÕES - GABARITOS

 

1 - Resolveu-se desconsiderar a questão, com conseqüente atribuição positiva em prol do candidato.

2 - Maria das Flores comete o crime de auto-aborto (artigo 124 do Código Penal) e Ulisses Gabriel também responde pelo mesmo crime, na condição de co-autor (artigo 29, caput, do Código Penal).

3 - São as contempladas no artigo 117, do Código Penal, ou seja, o recebimento da denúncia ou queixa, a pronúncia, a decisão confirmatória da pronúncia, a sentença condenatória recorrível, o início ou continuação do cumprimento da pena e a reincidência.

4 - Arts. 93 a 95 CP.

  • decurso de dois anos, a partir da data em que foi extinta, de qualquer modo, a pena imposta;
  • tenha tido domicílio no País no prazo acima referido;
  • tenha dado, durante esse tempo, demonstração efetiva e constante de bom comportamento público e privado;
  • tenha ressarcido o dano causado pelo crime ou demonstrada a absoluta impossibilidade de o fazer, até o dia do pedido, ou exiba documento que comprove renúncia da vítima ou novação da dívida.

 

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DIREITO DO TRABALHO

GABARITOS

 

PONTO 1

Recurso Ordinário, alegando que o adicional de insalubridade, é sobre o salário mínimo, e não piso da categoria.

Fundamento: (enunciado da súmula nº 228 do TST c/c. orientação jurisprudencial SDI, TST nº 2)

PONTO 2

Reclamação Trabalhista (artigo 840 da CLT) dirigida a uma da Varas do Trabalho da Capital de São Paulo (artigo 651 da CLT), pretendendo, primeiro, a anulação da justa causa por falta de capitulação legal (a hipótese não encaixa na alínea "d" do artigo 482 da CLT) e, conseqüentemente, o pagamento das verbas rescisórias devidas (aviso prévio indenizado, férias proporcionais + 1/3 CF, 13º salário proporcional, liberação do FGTS + 40% e entrega das guias do seguro-desemprego sob pena de indenização no valor equivalente).

Deverá pleitear, ainda, a integração ao salário contratual das comissões paga "por fora" e, como decorrência, a sua inclusão para o pagamento dos descansos semanais remunerados (E. 27 do TST), do FGTS (8% mensal), das férias + 1/3 CF e dos 13º salários devidos no curso do contrato, e nas verbas rescisórias relacionadas no parágrafo interior.

PONTO 3

Contestação (artigo 847 da CLT) com a abordagem obrigatória dos seguintes temas:

Peliminarmente: Inépcia parcial da inicial por lhe faltar fatos e fundamentos relacionados ao pedido de equiparação salarial, mormente da indicação do nome do paradigma (Artigo 295 parágrafo único inciso I do CPC).

Prejudicial do mérito: Prescrição a partir de 11 de agosto de 1995 (artigo 7º inciso XXIX letra "a" da CF c/c. artigo 11 da CLT).

Do Mérito: O vale-transporte é devido apenas para os empregados que se utilizam do sistema de transporte coletivo público, urbano ou intermunicipal e/ou interestadual (artigo 1º da Lei nº 7.418/85).

 

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DIREITO DO TRABALHO

QUESTÕES - GABARITOS

1 - Quando houver concordância do empregado, e essa alteração não lhe causar prejuízos diretos e indiretos

2 - Mandado de Segurança (artigo 5º inciso LXIX da CF - Lei nº 1.533/51)

3 - Na liquidação, não se poderá modificar, ou inovar, a sentença liquidanda, nem discutir matéria pertinente à causa principal. (fundamentação: artigo 879 § 1º da CLT).

4 - Será declarada abusiva quando a paralisação não for comunicada aos empregadores e aos usuários com antecedência mínima de 72 (setenta e duas) horas e, ainda, caso não seja assegurado o atendimento básico das necessidades inadiáveis dos usuários dos serviços ou das atividades essenciais. (artigos 11 a 13 da Lei nº 7783/89 c/c. Orientação Jurisprudencial nº 38 da Seção de Dissídios Coletivos do Tribunal Superior do Trabalho).

 

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DIREITO TRIBUTÁRIO

GABARITOS

PONTO 1

O(A) candidato(a) deverá ingressar, perante uma das Varas Cíveis da Justiça Federal, com Ação Anulatória fundamentada no artigo 38 da lei 6.830/80, visando a anulação do débito tributário ou do lançamento tributário, relativamente à cobrança de juros moratório e da multa de mora no percentual de 20 %. Deverá contestar o prazo (15.12.1999) fixado para pagamento, visto que, na pendência de consulta, nos termos do § 1º do artigo 160 do CTN, é indevida a cobrança de juros e da multa moratória, assim como o prazo fixado para pagamento é de 30 (trinta) dias contados da data em que o sujeito passivo foi notificado do lançamento, portanto, até 22.12.99 o contribuinte poderia levar a efeito o recolhimento do valor do tributo devido, apenas corrigido monetariamente.

Caberá, também, a impetração de Mandado de Segurança com base na Lei 1.522/51, sob os mesmos fundamentos jurídicos acima apontados.

PONTO 2

O(A) candidato(a) deverá ingressar, perante o Juízo do Anexo das Execuções Fiscais Estaduais competente, com Embargos à Execução ou Embargos do Devedor, nos termos do artigo 16 da Lei 6.830/80, contestando a exigência, sob o fundamento de que a Fazenda Pública perdeu o direito de Ação, vez que se deu a extinção da obrigação tributária pela ocorrência da prescrição (inciso V, do artigo 150 do CTN), já que a inscrição na Dívida Ativa concretizou-se após o decurso do prazo de 05 anos contados da data da regular notificação, ao sujeito passivo, do lançamento tributário (artigo 174 CTN).

PONTO 3

Deverá ser impetrado mandado de segurança, com pedido de medida liminar, visando ao imediato desembaraço da mercadoria importada sem a necessidade de pagar o imposto de importação. O mandado de segurança deverá ser dirigido a alguma das Varas Federais da Subseção Judiciária de Santos e apontar como autoridade coatora o Inspetor da Alfândega do Porto de Santos.

No mérito, o candidato deverá sustentar que o papel destinado à impressão de jornais beneficia-se da imunidade do art. 150, VI, d, da Constituição Federal, não podendo ser cobrado imposto sobre a sua importação.

 

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DIREITO TRIBUTÁRIO

QUESTÕES - GABARITOS

 

1 - Sim. O espólio responde por todos os débitos tributários do "de cujus", sejam eles conhecidos, em via de serem lançados, e também, pelos débitos desconhecidos à data de abertura da sucessão. ( art. 131, inc. III do CTN).

2 – Sim. Conforme o art. 202 do Código Tributário Nacional, a Certidão de Dívida Ativa deverá indicar "a origem e a natureza do crédito, mencionada especificamente a disposição da lei em que seja fundado", além da "data em que foi inscrita".

3 - O contribuinte tem direito ao pagamento do débito com redução da multa para 20%, tendo em vista o disposto no art. 106, III, c do Código Tributário Nacional, que determina a aplicação retroativa da lei tributária que comine penalidade menos severa que a lei vigente na época da infração.

4 - A carta de fiança pode ser oferecida como garantia do juízo em execução fiscal e produz os mesmos efeitos do depósito em dinheiro, salvo no que diz respeito à responsabilidade pela atualização monetária e pelos juros moratórios, que continuam fluindo (Lei nº 6.830/80, art. 9º, §§ 3º e 4º).