Gabarito - 2ª Fase

114º EXAME DE ORDEM

PROVA PRÁTICO PROFISSIONAL

DIREITO CIVIL

GABARITOS

PONTO 1

Leopoldo deverá interpor recurso de agravo de instrumento contra a decisão interlocutória que repeliu a exceção de incompetência.

O agravo deverá ser dirigido diretamente ao 1º Tribunal de Alçada Civil do Estado de São Paulo, declinando o fundamento legal do recurso (arts. 522 e seguintes do Código de Processo Civil), o nome e o endereço dos advogados das partes e as peças trasladadas, não só as indispensáveis (cópia da decisão agravada, certidão da sua publicação e procurações outorgadas pelas partes aos seus advogados), mas também as necessárias à compreensão da matéria discutida (inicial, contestação e exceção de incompetência).

Nas razões recursais deverá o recorrente discutir o art. 95 do Código de Processo Civil, sustentando que a competência nele estabelecida para as ações de natureza real é inderrogável por convenção das partes (RSTJ 28/459) e que a cláusula de eleição de foro encontra-se na escritura pública de aquisição do imóvel, não oponível ao agravante.

O agravo deverá conter pedido expresso de reforma da decisão recorrida, para o fim de acolher-se a exceção de incompetência mandando processar o feito no foro da situação do imóvel (Presidente Prudente).

Poderá ser requerido o efeito suspensivo de que trata o art. 527, II do Código de Processo Civil, sustentando o recorrente que há risco de julgamento da ação por juízo incompetente antes da apreciação do agravo.

Contam pontos a menção à desnecessidade de preparo e ao cumprimento do disposto no art. 526 do Código de Processo Civil.

PONTO 2

Lúcio deverá mover ação pelo rito ordinário, contra Caio, visando à condenação deste às perdas e danos. Baseada no descumprimento do contrato de compra e venda e deverá ser movida perante alguma das Varas Cíveis de Brangança Paulista. Não cabe nenhuma ação contra Mévio, pois adquiriu o imóvel de Caio em boa-fé, tendo registrado o título aquisitivo no Cartório competente antes de Lúcio.

Propositura de ação pelo rito ordinária visando ao recebimento de indenização por danos morais e materiais, tendo por fundamento o acidente sofrido. A inicial deverá se basear na culpa da empregadora, tendo em vista que a responsabilidade no caso em tela é subjetiva; a culpa, por sua vez, reside no ato do supervisor, que obriga o empregador nos termos do art. 1.521, III, do Código Civil.

O pedido de indenização por danos materiais deverá abranger apenas lucros cessantes, calculados com base no percentual de perda da capacidade laborativa e no último salário de Marcos, sob a forma de pensão mensal enquanto viver, até a idade de sua presumível aposentadoria (65-70 anos são estimativas razoáveis). Pode haver o requerimento de constituição de capital ( Código de Processo Civil, art. 602).

O pedido de danos morais deve ser justificado, apoiando-se em causa de pedir pormenorizada. Pode estar sujeito a arbitramento judicial, ou desde logo apontar-se um parâmetro.

Por fim, a competência é do local do acidente (Código de Processo Civil, art. 100, V, a), devendo a ação ser proposta perante alguma das varas cíveis de Osasco.

QUESTÕES - GABARITOS

1 - Trata-se de hipótese de interdição por prodigalidade, prevista no art. 459 do Código Civil. Qualquer um dos descendentes tem legitimidade para requerer judicialmente a interdição, nos termos do art. 1.177, do Código de Processo Civil. Os atos praticados pelo pródigo são passíveis de anulação, nos termos do art. 147, I, combinado com art. 6º, II, do Código Civil.

2 - Não, pois ainda que em tese o negócio jurídico seja anulável, é vedado ao menor relativamente incapaz invocar esse fundamento para postular a anulação, em virtude do disposto no art. 155 do Código Civil.

3 - Não, pois de acordo com o art. 335, 5, do Código Comercial, a retirada voluntária apenas é possível nas sociedades por prazo indeterminado.

4 - Não, pois o art. 119, parágrafo único, do Código Civil diz que a condição resolutiva expressa se opera de pleno direito, independendo de notificação, ensejando a propositura de ação de reintegração com pedido de liminar.

Deverá ser interposto Recurso Ordinário Constitucional para o Superior Tribunal de Justiça, com base no artigo 105, inciso II, alínea A, da Constituição Federal.

O endereçamento da interposição é para o Presidente do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo que encaminhará os autos para o STJ. As razões apresentadas junto com a interposição do recurso referindo-se e buscando convencer os Ministros daquela Corte.

Indiscutivelmente a infração é afiançável, tanto que é concedido o prazo do artigo 154, do Código de Processo Penal. Outrossim, a simples gravidade do fato não é motivo para não conceder a fiança, aliás, direito subjetivo do réu consagrado na Constituição Federal.

Portanto, além de não estar o despacho e a decisão de segunda instância devidamente fundamentados, foi eleito motivo que a lei não prescreve como impeditivo, persistindo o constrangimento ilegal.

Buscar seja provido o recurso.

Admite-se, também, a impetração de ordem de "Habeas Corpus" substitutivo do Recurso Ordinário Constitucional para o Superior Tribunal de Justiça, desde que com a fundamentação própria.

PONTO 2

a) Recurso cabível: AGRAVO;

b) Órgão competente: Tribunal de Justiça;

c) Fundamento: artigo 197 da Lei de Execuções Penais;

d) Prazo para interposição: 05 (cinco) dias.

Deverá ser interposto AGRAVO ao Juiz da Vara das Execuções Criminais requerendo a reconsideração da R. decisão. Em caso de manutenção da mesma, requerer, desde logo, que os autos subam ao Tribunal competente. As razões do recurso deverão ser dirigidas ao Tribunal de Justiça, competente por tratar-se de crime de estupro. A argumentação poderá fundamentar-se na individualização da pena, enfatizando a permissão contida no V. acórdão para a progressão do regime prisional. Poderá, ainda, guerrear a disposição da Lei 8072/90 que determina cumprimento integral da pena em regime fechado permitindo, contudo, o Livramento Condicional.

Deverá ser apresentada, em 8 (oito) dias, nos termos do artigo 600, do Código de Processo Penal, as razões de apelação. As razões são apresentadas no juízo "a quo", sendo que o arrazoado é direcionado aos Desembargadores do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo.

Deverá ser requerida a reforma da sentença (ou provimento do recurso) para os fins de absolver o apelante, nos termos do artigo 386, inciso III, do Código de Processo Penal, já que atípica a conduta de "A". O apelante não realizou as condutas núcleo do tipo que são "oferecer" ou "prometer" vantagem indevida, mas deu a importância por imposição do funcionário, o que, segundo Delmanto, "não há corrupção ativa, mas concussão praticada pelo funcionário".

QUESTÕES - GABARITOS

1 - Detração é o cômputo, na pena privativa de liberdade e na medida de segurança, do tempo de prisão provisória, no Brasil ou no estrangeiro, o de prisão administrativa e internação em hospital de custódia e tratamento psiquiátrico ou, à sua falta, a outro estabelecimento adequado (Artigo 42, C.P.)

Remição: é instituto pelo qual o condenado que cumpre pena em regime fechado ou semi-aberto poderá remir, pelo trabalho, parte do tempo da execução da pena. A contagem do tempo é feita a razão de um dia de pena por três de trabalho (artigo 126 e § 1º da LEP).

2 - É possível desde que, havendo prova do crime e indício suficiente de autoria, seja decretada a prisão preventiva pelo juiz, de ofício, a requerimento do Ministério Público ou mediante representação da autoridade policial.

3 - João Antonio não poderá ser processado criminalmente pois era inimputável à época do fato, ficando sujeito às normas estabelecidas na legislação especial (artigo 27 do C.P.). A circunstância de ser casado não lhe confere maioridade penal, mas tão-somente a civil.

4 - Antonio deverá ser responsabilizado por tentativa de furto qualificado (mediante escalada) em concurso material com lesão corporal de natureza grave (Artigo 155, § 4º, inciso II e artigo 129, § 1º, inciso II, c.c. o artigo 69, todos do Código Penal).

DIREITO DO TRABALHO

GABARITOS

PONTO 1

Reclamação trabalhista, pleiteando horas extras além da 6^ª diária, em razão de trabalhar em turnos ininterruptos de revezamento (artigo 7^º, XIV da Constituição Federal), também horas extras por infração ao artigo 71 parágrafo 4^º da CLT, bem como adicional de insalubridade.

Reclamação trabalhista, pleiteando adicional de horas extras (comissionado), em razão de exceder a jornada diária de 8 horas e semanal de 44 horas, integração de férias e 13^º salário pelo pagamento das metas (5%) e verbas rescisórias.

"B" é o recorrente-reclamado.

O recurso é ordinário e que deverá ser endereçado ao MM Juiz Federal do Trabalho, prolator da R. Sentença, de Primeira Instância, com pedido de remessa ao Egreg. Tribunal Regional competente. As razões deverão versar sobre ato de indisciplina – 482, letra "h", da Consolidação da Leis do Trabalho. Na peça recursal o recorrente deverá indicar as verbas rescisórias, especificando-as, sem dar os valores correspondentes de cada uma, às quais teria direito o recorrido-reclamante se houver reforma, pelo Acórdão, reforma da R. Sentença de Primeira Instância. Deverá, outrossim, mencionar a tempestividade do recurso, do depósito garantidor do Juízo Trabalhista e do pagamento das custas processuais.



QUESTÕES - GABARITOS

1 - A conseqüência é que o sucessor assume integralmente a responsabilidade trabalhista (fundamentação: artigos 10 e 448 da CLT, que são auto-explicativos).

2 - A providência judicial a ser tomada pela reclamada, após seu protesto, sem resultado positivo, é a interposição do Recurso de Revista, com fulcro na violação do artigo 825-B, inciso I, da CLT, e com fundamento no artigo 896, letra "c", da mesma CLT.

3 - Pela Lei nº 9.958 de 12 de janeiro de 2000, artigo 625-A, da Consolidação das Leis do Trabalho – C.L.T. -, as Comissões de Conciliação Prévia poderão ser constituídas por Grupos de Empresas ou ter caráter intersindical.

As Empresas e os Sindicatos podem instituir Comissões de Conciliação Prévia, de composição paritária, com representantes dos empregados e dos empregadores, com a atribuição de tentar conciliar os conflitos individuais do trabalho.

A instituição no âmbito empresarial está regulada no artigo 625-B e a instituição sindical, no artigo 625-C., ambos da Consolidação das Leis do Trabalho – CLT.

4 - É facultativo ao Sindicato, independentemente da outorga de poderes, propor reclamação, na qualidade de substitutivo processual de seus associados, com o objetivo de assegurar a estes a percepção de valores salariais corrigidos por força de lei ou de instrumento normativo, e, também, a defesa dos direitos e interesses coletivos ou individuais da categoria.

O candidato(a) deverá apresentar Embargos do Devedor à Execução Fiscal, com fulcro no artigo 16 da Lei 6.830/80, perante uma das Varas do Anexo das Execuções Fiscais, alegando que na qualidade de sócio e por não ter sido a empresa extinta irregularmente (art. 134, VII, CTN), nem ter sido praticado qualquer ato contra os estatutos e o contrato social (art. 135, III, CTN), ser totalmente irregular a qualidade do mesmo e dos demais sócios como sujeitos passivos da execução. Além disto, se não for acatada a exclusão do polo passivo da execução, que seja decretada a prescrição, com base no art. 174 do CTN, contra os sócios que não foram citados anteriormente como pessoas físicas.

PONTO 2

O examinando deverá interpor recurso de apelação dirigido à própria vara local, sustentando que a utilização do IPTU, como instrumento de estímulo ao desenvolvimento social, só teria o necessário respaldo constitucional, se baseada no desatendimento da função social da propriedade imóvel previamente definida em lei federal. Além disso a diferenciação deveria ser progressiva no tempo e não imediata. Como não existe lei federal definindo as funções sociais da propriedade dos diversos bens imóveis, bem como a progressividade in casu foi instituída independentemente do fator tempo, passando a viger no exercício imediatamente seguinte à lei instituidora, a exação em questão ofende o art. 156, I, parágrafo 1º e o art. 182, § 4º, II, da Constituição Federal.

PONTO 3

A revogação da isenção legal por Decreto viola o art. 178 do Código Tributário Nacional CTN. Além disso é sustentável a aplicação do art. 150, I, da Constituição Federal, combinado com art. 104, II, do CTN, que positivam o princípio da anterioridade, tendo em vista que a revogação da isenção significa, do ponto de vista econômico, majoração da carga tributária, razão pela qual, ainda que o Decreto tivesse força para revogar a lei, somente poderia gerar efeitos a partir do exercício de 2002. O examinando deverá então impetrar Mandado de Segurança, endereçado a uma das Varas Cíveis da Justiça Estadual, com pedido de medida liminar, para que, a empresa não fique sujeita à imposição de multas e cobrança executiva, em razão do não recolhimento já a partir do próximo mês. Alternativamente poderá o candidato ingressar com uma ação declaratória de inexistência de relação jurídica objetivando através de sentença, a declaração da ilegalidade do ato praticado, pleiteando ainda, a tutela antecipatória para suspender a exigência da exação tributária em discussão.



QUESTÕES - GABARITOS

1 - O lançamento tributário ocorreu após o decurso do prazo para a constituição do crédito tributário previsto no artigo 173, I do C.T.N.. A medida judicial mais adequada é a propositura de ação anulatória de débito fiscal também denominada de ação anulatória de lançamento tributário, conforme artigo 38 da Lei 6.830/80 pelo fato de o lançamento ter sido efetuado de ofício. Se fosse por homolagação, então seria cabível ação declaratória. Poderá, ainda ser impetrado mandado de segurança com base na Lei 1.533/51. A competência para tais ações será do Juízo da Vara da Fazenda Pública, onde houver.

2 - Não é devido o imposto. De acordo com a Súmula nº 166 do Superior Tribunal de Justiça, não incide ICMS no simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento da mesma pessoa jurídica, tendo em vista que a circulação de mercadorias, que enseja a cobrança do imposto, pressupõe a transferência da titularidade do bem. No mais, a operação levada a efeito constitui legítimo planejamento tributário, à medida que se evitou a incidência do imposto antes da ocorrência do fato gerador.

3 - De acordo com o art. 150, § 153, § 3º, III, não há incidência de IPI sobre produtos industrializados destinados ao exterior.

4 - Nos termos do artigo 195, parágrafo 6º da Constituição Federal, a instituição ou majoração das contribuições para a seguridade social somente poderão ser exigidas a partir de 90 (noventa) dias da publicação da lei que as instituiu ou aumentou. Sendo certo, ainda, afirmar que tal exigência desrespeita o princípio da legalidade tributária prevista no artigo 150, inciso I, da Constituição Federal, sendo que para a defesa do contribuinte poderia ser utilizada a Ação Declaratória ou o Mandado de Segurança.