Gabarito - 2º fase

PROVA PRÁTICO PROFISSIONAL
DIREITO CIVIL
GABARITOS

PONTO 1

O recurso cabível é o de Agravo de Instrumento, tendo em vista que o ato que decide a exceção de incompetência relativa tem natureza jurídica de decisão interlocutória. Pelo mesmo motivo, não há que se cogitar em condenação em honorários advocatícios, ainda que fosse correta a declinação da competência. O examinando deverá ainda sustentar a competência do Juízo da Comarca de São Paulo, tendo em vista o disposto no art. 101, I, do Código de Defesa do Consumidor, que faculta a propositura da ação de responsabilidade civil do fornecedor no domicílio do autor.

PONTO 2

O candidato deverá oferecer contestação, podendo sustentar preliminarmente sua ilegitimidade passiva, pois o verdadeiro causador do dano foi Marco Aurélio. No mérito, deverá alegar a inexistência do dever de indenizar, tanto pela não-caracterização da culpa, pois conduzia seu veículo sem incorrer em imprudência ou imperícia, quanto do nexo de causalidade, pois o acidente foi causado exclusivamente por ato de terceiro.

Não poderá haver denunciação da lide a Marco Aurélio, art. 280, I, do Código de Processo Civil.

PONTO 3

Propositura de ação pelo rito sumário (Lei nº 4.886/65, art. 39) visando ao recebimento de indenização pelo rompimento imotivado do contrato de representação comercial. A ação deverá ser proposta perante alguma das varas cíveis de Guarulhos (Lei nº 4.886/65, art. 39).

A pretensão deverá se basear na falsidade do motivo alegado para a rescisão. Para tanto, Filinto deverá provar o que sustenta por meio de testemunhas, cujo rol acompanha a petição inicial (Código de Processo Civil, art. 276).

O pedido, por fim, deverá ser o de condenação ao pagamento de indenização, consistente (a) no equivalente a 1/12 do total das comissões auferidas ao longo da representação ( Lei nº 4.886/65, art. 27, j) e (b) em aviso prévio igual à média das comissões dos últimos 3 meses (Lei nº 4.886/65, art. 34).

DIREITO CIVIL
QUESTÕES - GABARITOS

01 - A empresa tem direito à renovação compulsória da locação, pois preenche os requisitos do art. 51 combinado com o art. 71 da Lei nº 8.245/91 (Lei de Locações). A previsão contratual de pagamento de luvas como condição adicional para a renovação da locação é nula, nos termos do art. 45 da mesma lei. Assim, a GHI Ltda. tem o direito de permanecer no imóvel, que deverá ser resguardado mediante o ajuizamento da ação renovatória da locação, no prazo máximo de um mês a contar desta data.

02 - Sim, o perito é impedido por ser afim, em segundo grau, do advogado (art. 134, IV, do Código de Processo Civil). O procedimento é a exceção de impedimento, que deverá ser dirigida ao próprio juiz da causa, na primeira oportunidade que a parte interessada tiver para falar nos autos (CPC, art. 138, § 1º).

03 - Conforme entendimento já consolidado na Súmula nº 28 do Superior Tribunal de Justiça não há óbice legal à celebração de contrato de alienação fiduciária em garantia tendo por objeto bem que já integrava o patrimônio do devedor.

04 - Não, pois a cobrança do endossante de uma duplicata depende do protesto obrigatório a que se refere o art. 13, §4º, da Lei nº 5.474/68.

DIREITO PENAL
GABARITOS

PONTO 1

Foro competente: Supremo Tribunal Federal;

Peça processual: Revisão Criminal;

Fundamentação: O Recurso Extraordinário apresentado pela Procuradora Geral de Justiça foi dirigido ao Supremo Tribunal Federal. Portanto, o foro competente é o STF, consoante dispõe o art. 624, I do C.P.P.. Assim, compete ao STF rever, em benefício dos condenados, as decisões criminais em processos findos, quando por ele proferidas, ainda que através da via recursal.

A peça processual deve ser a Revisão Criminal, visto que a decisão transitou em julgado para o réu.

A fundamentação da defesa deve se basear na nulidade da sentença que não fundamentou a exasperação da pena (todas as sentenças devem ser fundamentadas, posto que o réu deve saber por quais motivos foi condenado). Além disso, o STF não apreciou os argumentos apresentados pela Defesa, apenas aduzindo, laconicamente, que houve erro material, transmudando a pena de 21 para 12 anos, o que não pode prosperar.

Admite-se a impetração de "Habeas Corpus" com a finalidade de reconhecer a ausência da fundamentação e ajustando-se a pena. Competência STF.

PONTO 2

Trata-se de um Agravo em Execução, composto por duas petições. A primeira de interposição endereçada ao Exmo. Sr. Juiz de Direito da Vara das Execuções Criminais da Capital, fundamentada no artigo 197 da Lei de Execução Penal, no prazo de 5 dias, sendo que nesta petição deverá constar o juízo de retratabilidade.

A segunda petição de Razões de Agravo de Execução, deverá ser endereçada ao Egrégio Tribunal de Justiça.

O agravante tem direito ao benefício uma vez que já cumpriu todos os requisitos, quer objetivo (tempo), quer subjetivo (desenvolvimento perante a terapêutica Penal), previstos no artigo 83, incisos III, IV, V e parágrafo único, do Código Penal, cc com o artigo 131 da Lei 7210/84, devendo o recurso ao final ser fundamentado com o artigo 66, inciso III, letra "e" da Lei de Execução Penal e também no artigo 83, inciso III, IV, V e parágrafo único do Código Penal, postulando a expedição de carta de livramento, com base no artigo 136 da Lei 7210/84.

PONTO 3

Trata-se de Recurso em Sentido Estrito em duas petições. A primeira de interposição endereçada ao Exmo. Sr. Dr. Juiz de Direito da 1ª Vara do Júri da Capital, fundamentada no artigo 581, inciso IV do Código de Processo Penal, sendo que nesta petição deverá constar o juízo de retratabilidade. A segunda petição deverá ser endereçada ao Egrégio Tribunal de Justiça, sendo que "A" agiu em estado de necessidade, nos exatos termos do artigo 24 do Código Penal, podendo também ser suscitado o artigo 23, inciso I do Código Penal. Ao final o candidato deverá postular a absolvição sumária com base no artigo 411 do Código de Processo Penal.

DIREITO PENAL
QUESTÕES - GABARITOS

01 - Cabível o recurso em liberdade ante a menoridade e primariedade do réu.

Quanto ao regime fechado, pode ser outorgado regime semi-aberto, eis que não vedado pela lei, consoante art. 33, parágrafo 2º, "b" do C.P.P.

02-"A causa especial de aumento do parágrafo 1º do art. 155 do CP (repouso noturno) somente incide sobre o furto simples, sendo pois, descabida a sua aplicação na hipótese de delito qualificado (art. 155, parágrafo 4º, IV do CP).

(HC nº 10.240/RS, 6ª turma, rel. min. Fernando Gonçalves, j. 21.10.99, v.u., DJU 14.02.00, p. 79).

03 - O Código Penal adotou a teoria objetiva, sendo certo que o quantum da redução da pena deve ser encontrado em função das circunstâncias da própria tentativa. Vale dizer: quanto mais o agente aproximou-se da consumação do crime, menor deve ser a redução da pena; quanto mais distante ficou da consumação, maior deve ser a redução da pena.

04 - O pecuarista que assim agir incide nas penas do artigo 260, inciso IV, do Código Penal, cometendo o crime de perigo de desastre ferroviário ("Impedir ou perturbar serviço de estrada de ferro: IV praticando outro fato de que possa resultar desastre".)

DIREITO DO TRABALHO
GABARITOS

PONTO 1

Recurso Ordinário, alegando que, para a existência da equiparação salarial, devem ter o Reclamante e o paradigma trabalhado na mesma localidade. (artigo 461 da CLT).

PONTO 2

Recurso Ordinário, alegando que "A" não faz jus à estabilidade uma vez que não recebeu auxílio-doença acidentário, pois não ficou afastado por mais de 15 dias, nos termos do mesmo artigo 118 da Lei 8.213/91.

PONTO 3

Recurso Ordinário, alegando a inexistência de prova pericial que era essencial (§ 2º art. 195 da CLT).

DIREITO DO TRABALHO
QUESTÕES - GABARITOS

01 - Não, salvo se terminativa do feito (Enunciado 215 do TST)

02 - Sim, nos termos da Lei (CPC) e do Enunciado 213 do TST.

03 - Sim, nos termos do Enunciado 278 do Tribunal Superior do Trabalho.

04 - No rito sumaríssimo: 2.

No rito ordinário: 3.

No inquérito judicial: 6.

DIREITO TRIBUTÁRIO
GABARITOS

PONTO 1

O examinando deverá impetrar Mandado de Segurança, com pedido de medida liminar, contra o ato do Delegado da Receita Federal em São Paulo. A ação deverá ser endereçada a uma das varas da Justiça Federal de São Paulo - SP. O examinando deverá sustentar que a conduta fazendária representa empecilho ao livre exercício profissional, à liberdade de associação e à liberdade de iniciativa, o que viola o art. 5º, incisos XIII e XVIII, além do art. 170 da Constituição Federal, além de não encontrar respaldo legal, o que viola o art. 5º, II, da Carta. O ato coator representa ainda instrumento oblíquo de satisfação do crédito tributário, assumindo caráter de cobrança coativa, sem observância ao devido processo legal e à ampla defesa. O CódigoTributário Nacional e a Lei nº 6.830/80 (Lei das Execuções Fiscais) conferem ao fisco arsenal jurídico suficiente para apuração e cobrança de seus créditos, não lhe sendo possível impor outros gravames ao contribuinte, com a finalidade de suprir eventual ineficiência daqueles instrumentos legais.

PONTO 2

Antes da cisão todos os estabelecimentos pertenciam ao mesmo titular (XPTO). Neste caso não há incidência do imposto na transferência dos tubos, porque, embora tenha havido a circulação física dos bens, não houve circulação jurídica (transferência de propriedade) e, portanto, não ocorreu o fato gerador do ICMS. Além disso, a medida adotada não tem cunho fraudulento, tratando-se de planejamento fiscal legítimo, visando afastar o impacto tributário antes da ocorrência do fato gerador. Com base nesses argumentos, o examinando deverá propor ação anulatória de débito fiscal, com pedido de antecipação de tutela, a qual deverá ser endereçada a uma das Varas da Fazenda Pública da Comarca da Capital.

Alternativamente, poderá ser impetrado mandado de segurança com pedido de liminar.

PONTO 3

O examinando deverá interpor recurso de apelação, sustentando que a matéria está regulada no art. 166 do Código Tributário Nacional, segundo o qual a prova da assunção do encargo econômico da exação somente é de rigor na repetição de tributos indiretos, ou seja, tributos que, pela sua própria natureza, comportem a transferência do encargo econômico ao consumidor, o que não é o caso da contribuição previdenciária.

DIREITO TRIBUTÁRIO
QUESTÕES - GABARITOS

01 - Não há incidência do imposto, tendo em vista o disposto no art. 36, I do Código Tributário Nacional e art. 156, §2º, I da Constituição Federal.

02 - De acordo com o art. 21, b, Dec. 406/68, o ente tributante competente para efetuar a cobrança do imposto sobre serviços de construção civil é o Município do local da obra, com exclusão daquele do local da sede. Logo, o recolhimento está correto.

03 - A responsabilidade por sucessão neste caso é apenas subsidiária, tendo em vista que o alienante continuou a exploração do mesmo ramo do estabelecimento negociado. Vale dizer, a Fazenda Estadual, antes de demandar a RLBO, deveria ter executado a ABC Ltda. Dessa forma, a RLBO deverá oferecer bens à penhora, para em seguida, apresentar embargos à execução, em que deverá sustentar a responsabilidade da empresa alienante , nos termos do art. 133, II, do Código Tributário Nacional.

04 - A autuação é procedente em virtude do parágrafo único do artigo 151 do CTN. A suspensão da exigibilidade do crédito tributário não dispensa o cumprimento das obrigações acessórias dependentes da obrigação principal cujo crédito esteja suspenso.