Pular para o conteúdo. Ir para a navegação
Ordem dos Advogados do Brasil - Seção de São Paulo
Você está aqui: Página Inicial Exame da Ordem Exame nº 116 Gabarito - 2º fase

Gabarito - 2º fase

Ações do documento
    |
  • Send this page to somebody
  • Print this page
  • Clique para compartilhar

116º EXAME DE ORDEM

PROVA PRÁTICO PROFISSIONAL

DIREITO CIVIL
GABARITOS

PONTO 1

O examinando deverá ajuizar Ação de Busca e Apreensão da menor, em face do seu pai, com fundamento nos arts. 839 e segs. do Código de Processo Civil, sustentando a violação ao direito de guarda atribuído à mãe. Deverá requerer a concessão de medida liminar inaudita altera pars, para evitar que a menor viaje em companhia do pai. A ação poderá ser ajuizada junto ao foro regional de Santana – São Paulo.

PONTO 2

O examinando deverá ajuizar perante uma das varas cíveis do foro Regional de Pinheiros ação cautelar de sustação de protesto. Deverá sustentar que, nos termos da Lei nº 5.474/68, a duplicata é título causal, só podendo ser extraída para documentar o crédito decorrente de compra e venda ou prestação de serviços. Ou seja, não é hábil para representar um crédito decorrente de mútuo. Além disso, deverá demonstrar a inexigibilidade do valor estampado no título, tendo em vista que representa juros superiores ao dobro da taxa legal, em violação ao art. 1º do Decreto 22.626/33. Deverá ainda indicar a ação principal de declaração de inexistência de relação jurídica cambial que a obrigue ao pagamento daqueles valores.

PONTO 3

Ação de indenização contra o Banco, com base na teoria do risco profissional, pleiteando danos materiais e morais, em razão da responsabilidade aquiliana do Banco para com terceiros não correntistas. As verbas pretendidas deverão ser quantificadas e justificadas, inclusive os parâmetros ou critérios utilizados.

QUESTÕES

01 - A cláusula compromissória é perfeitamente válida e obriga as partes a se socorrer da arbitragem, para a discussão acerca do cumprimento das cláusulas contratuais, em hipóteses como a do caso em tela, que versa sobre direitos disponíveis (Lei nº 9.307/96, art. 1º). Conforme recentemente decidido pelo Supremo Tribunal Federal, tal estipulação não ofende o princípio constitucional da inafastabilidade do Poder Judiciário.

02 – Sim, porque o marido pratica atos de administração sobre os aqüestos, e o § 5º. do art. 226 da Constituição Federal equiparou os direitos do homem e da mulher.

03 – A decisão está errada, pois o juiz não está adstrito ao critério da legalidade estrita, e, ante a menoridade da pessoa legitimada (n. II do art. 1.177), a interdição é possível pela companheira que viva em união marital estável (CF/88, art. 226, § 3º.).

04 – Acordo de vontades em que o co-proprietário adquire um período de desfrute das unidades autônomas de um condomínio, mediante uso ou locação a terceiros.

 

DIREITO PENAL
GABARITOS

PONTO 1

O laudo de constatação é uma perícia preliminar e não definitiva. Serve apenas para a autuação em flagrante e oferecimento da denúncia. A prova da materialidade da infração somente pode ser comprovada pelo laudo de exame químico toxicológico, que tem caráter definitivo. Desse modo, a sentença é nula eis que indemonstrada a materialidade do delito. Deverá ser impetrada uma ordem de "habeas corpus", com fundamento no artigo 5º, inciso LXVIII, da Constituição Federal, c.c. 648, inciso VI, do C.P.P., dirigida ao Tribunal de Justiça de São Paulo.

PONTO 2

a) Peça adequada: RECURSO DE APELAÇÃO;
b)
Interposição: a uma das Varas Federais Criminais;
c)
Competência: Tribunal Regional Federal 3ª Região.;
d)
Fundamento: art. 593, inciso I do C.P.P..

Argumento: Deve-se interpor recurso de apelação a qualquer Vara Criminal Federal. As razões do recurso devem ser dirigidas ao Tribunal Regional Federal. Há interesse em apelar da sentença absolutória pois houve um prejuízo na esfera administrativa que poderá ser revisto se o Tribunal reconhecer a inexistência do fato.

Assim, a fundamentação deve ser deduzida neste sentido, requerendo-se a absolvição, com fundamento no artigo 386, inciso I do C.P.P..

PONTO 3

Peça profissional adequada: Alegações finais de defesa.
Competência
: Juiz de Direito da Vara do Júri
Fundamento
: Artigo 406 do Código de Processo Penal.
Argumento
: Crime impossível, artigo 17 do Código Penal. Arma desmuniciada configura ineficácia absoluta do meio. O fato não é punido, sequer, a título de tentativa. Pedido: impronúncia por inexistência de crime (artigo 409, Código de Processo Penal), salientando que o Ministério Público equivocadamente requereu a condenação, quando o correto seria a pronúnica.

QUESTÕES

01 – O artigo 654 do Código de Processo Penal confere ao Ministério Público legitimidade para impetrar Habeas Corpus. Demais, a Constituição Federal, em seu artigo 127, caput, atribui-lhe a incumbência da "defesa da ordem jurídica, no regime democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis". Porém, só estará apto a agir em nome do Ministério Público o promotor que, em razão do exercício de suas funções e nos limites de suas atribuições, tiver conhecimento da ocorrência do constrangimento ou ameaça à liberdade.

02 - José e os demais jurados envolvidos cometeram Crime Contra a Administração Pública, pois sendo considerados funcionários públicos para fins penais (art.327 caput do CP) receberam vantagem indevida. Incorreram, assim, nas sanções do artigo 317 do Código Penal - Corrupção Passiva.

03 - De acordo com o E C A, João é considerado criança, pois tem 11 anos de idade e Osvaldo é considerando adolescente, pois tem 16 anos de idade (artigo 2º, ECA);

Alfredo com 18 anos na data dos fatos, é excluído do ECA, sendo considerado penalmente imputável e, portanto, incurso nas sanções cabíveis do Código Penal.

04 - Ana: é partícipe no crime de auto-aborto (artigo 124, c.c. o artigo 29, ambos do Código Penal);
Maria: responde por auto-aborto (artigo 124 caput do Código Penal);
Geralda: responde por crime de aborto praticado com o consentimento da gestante (artigo 126 do Código Penal);
Clementina: responde por aborto consentido (artigo 124 do Código Penal)

 

DIREITO DO TRABALHO
GABARITOS

PONTO 1

Contestação argüindo a extinção do processo, sem julgamento do mérito, com fulcro no inciso VI do artigo 267 do CPC, por ilegitimidade de parte, tendo em vista que a reclamação deveria ter sido interposta contra a pessoa jurídica "B". No mérito, arguir despedimento por justa causa pelas faltas injustificadas ao serviço, não havendo que falar no pagamento do aviso prévio, das férias proporcionais acrescidas da gratificação de 1/3, do 13º salário proporcional, do levantamento dos depósitos do FGTS, da multa de 40%, do seguro desemprego e da multa estabelecida no § 8º do artigo 477 da CLT, porque a empresa não incorreu em mora.

PONTO 2

Recurso ordinário requerendo a reforma da sentença de primeiro grau, eis que, pelo não comparecimento da reclamada à audiência, e aplicada a pena de confissão quanto à matéria fática, são reputados verdadeiros os fatos afirmados pelo reclamante, nos termos do artigo 319 do CPC, portanto desnecessária a oitiva de testemunhas porque a confissão faz prova do fato constitutivo da equiparação salarial.

PONTO 3

Interposição de agravo de instrumento nos termos da alínea "b" do artigo 897 da CLT, devendo oferecer petição de encaminhamento, com elenco das peças obrigatórias para traslado, e a minuta.

QUESTÕES

01 – A competência é do Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região, nos termos do artigo 12 da Lei nº 7.520 de 15/07/86 que criou o Tribunal Regional do Trabalho da 15ª Região, com a redação dada pela Lei nº 9.254 de 03/01/96.

02 – A lei não admite direito adquirido para o caso (art. 194 da CLT), pois se trata de adicional condicionado à apuração de existência ou não de insalubridade. Não há direito adquirido. Inteligência do enunciado nº 248 do Tribunal Superior do Trabalho.

03 – O pagamento do domingo significa a remuneração do repouso semanal e não se constitui em prorrogação do ajuste.

04 – Nos termos dos artigos 731 e 732 da CLT, o empregado sofre a perda, pelo prazo de 6 meses, do direito de reclamar perante a Justiça do Trabalho.

DIREITO TRIBUTÁRIO
GABARITOS

PONTO 1

Interposição de embargos à execução, com base nos arts. 16 e segs. da Lei nº 6.830/80. No mérito, deverá o candidato sustentar que a COFINS é tributo sujeito ao lançamento por homologação (art. 150 do Código Tributário Nacional) e que o lançamento de ofício apenas ocorreria se a autoridade administrativa verificasse a inexatidão da declaração do contribuinte, com valores a serem complementados. Por isso, não ocorreu a hipótese do art. 44, I, da Lei nº 9.430/96, que trata da multa imposta.

PONTO 2

Oposição de embargos à execução, com base nos arts. 16 e segs. da Lei nº 6.830/80. No mérito, o candidato deverá sustentar que a venda de bens do ativo fixo não constitui receita tributável, porque não implicou variação patrimonial para a sociedade (lucro), conforme compreendido no conceito de renda do art. 153, III, da Constituição Federal e do art. 43 do Código Tributário Nacional. A ação deverá ser proposta perante o anexo fiscal da Comarca de São José do Rio Pardo (juízo estadual), por onde deve tramitar a execução.

PONTO 3

Mandado de segurança contra ato do Diretor do Departamento de Rendas Mobiliárias, endereçado a uma das Varas da Fazenda Pública da comarca de São Paulo, com pedido de liminar, visando à dispensa do recolhimento do ITBI na hipótese. Opcionalmente, poderá o candidato propor ação declaratória com tutela antecipada, formulando pedido similar.

No mérito, deverá a ação basear-se no disposto no art. 156, § 2º, I, da Constituição Federal, que estabelece a não-incidência do ITBI na hipótese, já que a sociedade não tem por objeto a compra e venda ou locação de bens imóveis, nem o arrendamento mercantil.

QUESTÕES

01 – O princípio da anterioridade, previsto nos arts. 150, III, b, e 62, § 2º, da Constituição Federal, apenas se aplica a casos de instituição ou majoração de tributos. Como a nova tabela resulta em redução de tributo devido, pode ser aplicada imediatamente.

02 – A imunidade recíproca conferida aos entes federativos aplica-se apenas às fundações e autarquias por eles mantidos, por força do art. 150, § 2º, da Constituição Federal. Além disso, às sociedades de economia mista que exercem atividade econômica aplica-se o regime tributário das pessoas jurídicas de direito privado (CF, art. 173, § 1º, II, e § 2º).

03 – A sanção tributária deve respeitar o direito de propriedade do contribuinte, não sendo lícito a tomada de seus bens (seu papel equivale a figura do não – confisco tributário).

Ainda é de ser verificado o princípio da tipicidade nas normas sancionadoras, pois, o enquadramento do ilícito, exige a concretização de fatos descritos em lei, excluindo-se a figura da presunção.

Por outro lado, pela nítida distinção entre tributo e sanção tributária, entendemos que as normas sancionadoras tributárias não estão sujeitas aos princípios da anterioridade, não – confisco, capacidade contributiva, pois estes são princípios atinentes à instituição, regulamentação e forma de cobrança dos tributos, nada acrescendo à figura das sanções tributárias.

O princípio da segurança jurídica atinge as normas sancionadoras, assim como todas as demais normas jurídicas do ordenamento, e o princípio da irretroatividade das leis, vê-se aplicado também pelas normas sancionadoras, por ordem do Sistema Constitucional, com exceção das questões de interpretação da lei mais favorável ao infrator (retroatividade da lei benéfica).

04 – A substituição tributária é um tipo de responsabilidade tributária, em que o dever de reter o tributo é atribuído a terceira pessoa, relacionada indiretamente com o fato jurídico tributário. O substituto tributário faz às vezes do contribuinte quando do pagamento do tributo, sendo responsável exclusivo pelo referido encargo.

Na substituição tributária não existe solidariedade, pois a solidariedade expressa relação entre pessoas que compõe conjuntamente o pólo passivo da obrigação tributária, o que não acontece com relação ao substituto tributário.

O dever de pagar o tributo é atribuído por lei ao responsável, de forma exclusiva. O substituto não recebe o papel do verdadeiro contribuinte, apenas compõe o pólo passivo indireto da relação jurídica tributária.