Gabarito - 2ª fase

117º EXAME DE ORDEM
PROVA PRÁTICO PROFISSIONAL
DIREITO CIVIL

PONTO 1

GABARITO: Propositura de ação de consignação em pagamento perante Vara Cível Central de São Paulo (local do cumprimento da obrigação), nos termos dos arts. 890 e segs. do Código de Processo Civil.

A causa de pedir deverá versar a respeito da recusa injustificada da Canarinho Contabilidade Ltda. ao recebimento da parcela final, por estar em desacordo com os termos contratuais, o que viabiliza a consignação do pagamento (Código Civil, art. 973, I). A inicial deverá conter os requerimentos constantes do art. 893 do Código de Processo Civil e o pedido incluirá a procedência da ação para declarar extinta a obrigação. O valor a ser consignado deverá ser necessariamente estimado, em face do problema apresentado, inclusive para fixação do valor da lide (STJ "in" JTJ 157/233).

PONTO 2

GABARITO: Propositura de ação monitória, perante Vara Cível da Comarca de Santos (local do cumprimento da obrigação – CPC, art. 100, IV, d ), visando ao recebimento da multa penal equivalente aos 20% (vinte por cento) do preço total combinado. A ação monitória justifica-se pela presença de prova escrita da obrigação (correspondência), sem a eficácia de título executivo.

No mérito, o candidato deverá sustentar a licitude e razoabilidade da cláusula penal, em face dos arts. 916 e segs. do Código Civil, e disposições do Código de Defesa do Consumidor, principalmente sob o aspecto de que não é necessária a alegação de prejuízo pelo credor (art. 927). Eventualmente, admitir-se-á ação de conhecimento com as considerações concernentes a esta variação.

PONTO 3

GABARITO: Ajuizamento de Ação de Investigação de Paternidade pela filha, cumulada com petição de herança, contra os filhos do finado pai, com pedido de reserva, em poder do inventariante, do quinhão da autora da ação, até que se decida a ação investigatória (CPC, art. 1.000, ns. II e III, e art. 1.001, "in fine"). Apreciar os fundamentos bem como os pedidos, inclusive de averbamento – art. 102, nº 2 da Lei 6015/73. Atenção à fixação do valor da causa.

RESPOSTA: 01 - Os outros três sócios são solidariamente responsáveis pelo pagamento das quotas sociais subscritas por Ciro, no valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), ou 25% de R$ 20.000,00, nos termos do art. 9º do Decreto nº 3.708/19.

RESPOSTA: 02 - Não, porque a execução do endossante de duplicata está sujeita ao seu protesto obrigatório, no prazo de 30 dias do vencimento, nos termos do art. 13, § 4º, da Lei nº 5.474/68.

RESPOSTA: 03 - Se o direito de acrescer não foi expressamente convencionado, o usufruto de Caio extingue-se automaticamente com a sua morte e não se estende a Júlia (Código Civil, art. 740). Uma vez extinto o usufruto, a propriedade da metade ideal do imóvel consolida-se em Eduardo, automaticamente, e por isso não precisa o imóvel ser inventariado.

RESPOSTA: 04 - O art. 1.029 do CPC admite a redução a termo apenas para a partilha amigável, ao passo que a doação exige escritura pública, e, ainda, recolhimento do imposto de transmissão (ITBI). Não se aplica a analogia, porque existe lei expressa, prescrevendo a forma especial para a doação, sendo da essência do ato a escritura pública (Cód. Civil, art. 1.168, c.c. art. 82, 130, 134, n. II).

DIREITO PENAL

PONTO 1

GABARITO: Trata-se de um recurso em sentido estrito, que deverá ser elaborado em duas petições:

A primeira, de interposição, no prazo de cinco dias, ao Juiz de Direito da 1ª Vara do Juri, com fundamento no art. 581, IV do C.P.P.. O juízo de retratação deverá ser observado pelo candidato.

A segunda, de razões em recurso de sentido estrito, deverá ser endereçada ao Tribunal de Justiça, postulando-se a desclassificação para o crime de lesões corporais seguidas de morte – art. 129 parágrafo 3º do C.P. - para que o réu seja julgado perante uma vara singular.

Não houve dolo eventual no caso em tela, que autorizasse a imputação de homicídio doloso.

O recurso deverá ser fundamentado ao final, com o disposto no artigo 410 "caput" do C.P.P..


PONTO 2

GABARITO: Competência: Tribunal de Alçada Criminal de SP

Peça: Habeas Corpus

Fundamentação: alegar que Procópio está sofrendo constrangimento ilegal em razão do recebimento irregular de queixa-crime pelo juízo da 25ª Vara Criminal da Capital, uma vez que os delitos contra a propriedade imaterial constituem ilícitos penais que deixam vestígios materiais, sendo, pois, indispensável o exame de corpo de delito direto, elaborado por peritos, para comprovar a materialidade delitiva, ao teor do que dispõem os artigos 158 e 564, III, "b" do código de Processo Penal, o que não ocorreu no presente caso. Ainda, nos termos do artigo 525 do CPP, o exame pericial é condição especial que assegura a viabilidade inicial da ação penal nos delitos contra a propriedade imaterial.

Pedido: o trancamento da queixa-crime e a concessão de medida liminar para suspender o andamento da ação penal até julgamento do HC, em face da proximidade do interrogatório.

PONTO 3

GABARITO: Oferecimento de queixa-crime, com estrita observância do artigo 41 do CPP. Trata-se de ação penal privada subsidiária da pública, em conformidade com o artigo 100 § 3º do CP em virtude da inércia do Ministério Público em oferecer denúncia no prazo legal (requerimento endereçado ao juízo de uma das Varas Criminais da Capital).

01 RESPOSTA: A conduta de Maria das Dores se acomoda ao tipo penal do artigo 320, ou seja, assim descrita:- "deixar o funcionário por indulgência, de responsabilizar subordinado que cometeu infração no exercício do cargo ou quando lhe falte competência, levar o fato ao conhecimento da autoridade competente".

02RESPOSTA: Em princípio o Tribunal do Júri detém a competência para o julgamento dos crimes dolosos contra a vida, tentados e consumados, enquanto que, se houver outro delito conexo, esse fato atrairá a competência, fazendo a exceção, que é referida no Código de Processo Penal em seu artigo 78, inciso I.

03RESPOSTA: Como se trata de crime equiparado a hediondo, nos termos da Lei 8.072/90, deverá cumprir a pena integralmente no regime fechado. Poderá, no entanto, cumprido mais de 2/3 da pena, vir a ser beneficiado pelo livramento condicional, conforme inciso V, do artigo 83, do Código Penal. No que diz respeito a remição de pena, que é a redução da pena na proporção de um dia para cada três dias trabalhados, não há nenhum obstáculo legal.

04RESPOSTA: O reconhecimento da prescrição da pretensão punitiva, também chamada de retroativa ou da ação penal, faz desaparecer a sentença condenatória e, portanto, seus efeitos. Como conseqüência, não tem como influir para os fins de se reconhecer a reincidência.

DIREITO DO TRABALHO

PONTO 1

GABARITO: Suspensão do empregado do exercício de suas funções e ajuizamento de Inquérito para apuração de falta grave contra empregado garantido com estabilidade (art. 543 - § 3º da CLT), mediante apresentação de reclamação escrita à Vara do Trabalho, dentro de 30 dias, contados da data de suspensão do empregado ( arts. 494 e 853, ambos da CLT, e Orientação Jurisprudencial SDI do TST nº 114).

PONTO 2

GABARITO: Ação trabalhista questionando a natureza jurídica da rescisão contratual e, conseqüentemente, pleiteando as verbas rescisórias decorrentes de dispensa sem justa causa, especialmente do saldo salarial do mês de abril, do aviso prévio indenizado (integração para todos os efeitos legais – art. 487 § 6º da CLT), das férias vencidas e proporcionais mais 1/3 CF, do 13º salário proporcional e dos recolhimentos do FGTS (8% + 40%), além da entrega das guias do seguro-desemprego sob pena de indenização compensatória. As verbas rescisórias incontroversas deverão ser pagas na data do comparecimento à Justiça do Trabalho, sob pena de aplicação das disposições do art. 467 da CLT.

Deverá pleitear, também, horas extras decorrentes do excesso diário da jornada especial de trabalho (art. 227 da CLT), com reflexos nos DSR, nas férias gozadas e indenizadas + 1/3 CF, nos 13º salários de todo o contrato, no aviso prévio e nos recolhimentos do FGTS (8% + 40%).

PONTO 3

GABARITO: Inicial com pedido de reintegração, bem como liminar para volta imediata ao trabalho (artigo 543, § 3º e artigo 659 inciso X, ambos da CLT) com salários vencidos e vincendos e demais direitos; salário dos exames escolares, este através da antecipação da tutela por se tratar de valor alimentar e confessado pela empregadora (artigo 273, seus incisos e parágrafos do C.P.C., com execução imediata).

QUESTÕES

01RESPOSTA: Habeas Corpus perante o Tribunal Regional do Trabalho, conforme seu Regimento Interno e artigo 114 da Constituição Federal.

02RESPOSTA: Sim, por meio de ação rescisória, conforme razões do Enunciado 259 do TST.

03RESPOSTA: Recurso inominado ao Pleno do próprio Tribunal Regional, conforme art. 678, inciso I, alínea "c", item 1, da CLT.

04RESPOSTA: O advogado:

A) requererá, na contestação, compensação do débito até o limite dos valores que vierem a ser reconhecidos ao reclamante, e oferecerá reconvenção em relação ao débito excedente da compensação. OU

B) oferecerá, após a contestação, reconvenção pelo valor total do débito do reclamante, caso não tenha requerido a compensação.  OU

C) proporá reclamação trabalhista autônoma contra o ex-empregado, pleiteando sua condenação no pagamento dos prejuízos causados.

DIREITO TRIBUTÁRIO

PONTO 1

GABARITO: O candidato deverá impetrar mandado de segurança, com pedido de liminar, contra ato do Diretor do Departamento de Rendas Imobiliárias da Secretaria das Finanças do Município de São Paulo, visando a dispensa do pagamento do ITBI. A ação poderá ser dirigida contra outra autoridade, desde que o candidato demonstre saber ser a coatora, aquela que tem a competência legal de exigir o tributo (o que não é o caso de nenhum servidor do Cartório de Registro de Imóveis).

No mérito, o candidato deverá sustentar que o registro do compromisso de compra e venda não opera, por si só, a transferência de direito real, de modo a afastar a hipótese de incidência do ITBI. A transferência da propriedade apenas se daria no momento do registro da escritura definitva. Para tanto, deverá invocar os dispositivos concernentes à hipótese de incidência (art. 156, II, da Constituição Federal e art. 35 do Código Tributário Nacional), bem como o art. 110 do Código Tributário Nacional, que proíbe à lei tributária alterar conceitos de direito privado. O pedido de liminar deve ser justificado.

Alternativamente, o candidato poderá interpor ação declaratória contra o Município de São Paulo para o reconhecimento da não-incidência do ITBI, pelos mesmos fundamentos. Nesse caso, deverá requerer tutela antecipada, devidamente justificada, que permita o registro do compromisso independente do pagamento do tributo questionado.

PONTO 2

GABARITO: O candidato deverá formular recurso de apelação, endereçado à 25ª Vara Federal de São Paulo, com fundamento nos arts. 513 e seguintes do Código de Processo Civil. O recurso não está sujeito ao pagamento de custas.

No mérito, o candidato deverá sustentar o direito à recomposição integral dos valores recolhidos a maior (art. 165 do CTN) e impugnar o índice de atualização monetária acolhido pela sentença recorrida (TR), sob alguns possíveis argumentos: (a) a utilização da TR como indexador foi declarada inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal (ADIN 493-0); (b) existe critério legal expresso de atualização e cômputo dos juros (SELIC – Lei nº 9.250/95, art. 39, § 4º); (c) desacordo com a jurisprudência dominante a respeito do tema.

PONTO 3

GABARITO: Oposição de embargos do executado João àquela execução fiscal, (art. 16 da lei nº 6.830/80) dirigidos ao Juízo competente, do Anexo Fiscal da comarca de Itu. No mérito, deverá o candidato pedir a exclusão de João do polo passivo da relação jurídico processual sob o fundamento de não ser sócio gerente (art. 135, III, do Código Tributário Nacional) e por não responder por obrigações da empresa decorrentes de atos que não praticou ou de omissões a ele imputáveis, nem se configurando qualquer causa de responsabilidade tributária.

QUESTÕES

01RESPOSTA: A Creche é entidade de assistência social, sem fins lucrativos (entidade filantrópica), estando portanto imune de impostos, nos termos do art. 150, VI, "c" da C.Federal. Ademais a receita da venda dos produtos por ela manipulados é destinada à consecução de sua finalidade social, desprovida de qualquer interesse lucrativo. Considere ainda a jurisprudência e doutrina favoráveis à interpretação ampla das regras de imunidade.

02RESPOSTA: Não, pois de acordo com o art. 182, § 4º, da Constituição Federal, a instituição do IPTU progressivo no tempo depende do descumprimento da função social da propriedade urbana, conforme diretrizes estabelecidas pelo Plano Diretor e por lei específica para a área em que localizado o imóvel.

03RESPOSTA: O crédito apurado poderá ser compensado, mediante requerimento dirigido à Receita Federal, com base no art. 74 da Lei nº 9.430/96. Não é possível a compensação sponte propria, com base no art. 66 da Lei nº 8.383/91, que é limitada a tributos da mesma espécie.

04RESPOSTA: Como o IPTU não é questionado, não pode ser objeto de depósito judicial para fins de suspender a sua exigibilidade. Trata-se, na verdade, da hipótese da subordinação do pagamento de um tributo (IPTU) à quitação de outro (Taxa de Limpeza e Conservação), o que viabiliza a consignação judicial do IPTU nos termos do art. 164, I, do Código Tributário Nacional.

Alternativamente ação visando o reconhecimento da inconstitucionalidade da taxa e pedido cautelar (medida liminar ou tutela antecipada) para possibilitar o pagamento do IPTU devido.