Gabarito - 2ª fase

118º EXAME DE ORDEM

PROVA PRÁTICO PROFISSIONAL
GABARITOS

DIREITO CIVIL

PONTO 1

Oferecimento de contestação ao Juizado Especial Cível da Comarca de Vitória, em que deverá ser argüida a decadência do direito de exigir a indenização (CDC, art. 26, II), pois já transcorridos mais de noventa dias. Além disso, deverá o candidato sustentar, subsidiariamente, que o pedido de indenização é excessivo, pois no máximo poderia o consumidor exigir um aparelho da mesma espécie, em perfeitas condições ou a restituição da quantia paga (CDC, art. 18, § 1º, incisos I e II).

PONTO 2

Propositura de ação de reintegração de posse, com pedido de liminar, contra Bonifrates, perante alguma das Varas Cíveis de Santo André. A petição inicial deverá conter os requisitos do art. 927 do Código de Processo Civil, justificando o autor que adquiriu a posse indireta de Ganimedes, nos termos dos arts. 495 e 496 do Código Civil. O esbulho é justificado pelo término do prazo de comodato e poderá a inicial conter o pedido de pagamento de aluguel enquanto durar a posse indevida (CC, art. 1.252 e CPC, art. 921, inciso I).

PONTO 3

Propositura de ação de prestação de contas, com base nos arts. 914 e seguintes do Código de Processo Civil. O candidato deverá sustentar a pretensão com base no dever do mandatário de prestar contas de seus atos (Código Civil, art. 1.301). O pedido deverá incluir o requerimento inicial de apresentação das contas e a condenação à sua prestação, bem como ao pagamento do saldo de R$ 120.000,00 (cento e vinte mil reais), em favor de Silas.

QUESTÕES

01 – A deliberação da Assembléia mostra-se arbitrária e sem respaldo jurídico, podendo ser contestada em juízo, oportunamente, pela via adequada, pois que a Lei nº 4.591/64, não impede e nem obsta o condômino inadimplente o direito de se utilizar e de fruir os bens de uso comum.

02 – O recurso de embargos infringentes nada obstante o voto vencido é inadmissível na hipótese, porque a decisão em tela extinguiu o processo sem julgamento de mérito segundo a previsão do artigo 267, inciso V do C. Proc. Civil, incidindo assim na proibição contida no artigo 530, com a redação vinda com a reforma trazida pela Lei nº 10.352/01.

03 – Não se aplica a penalidade dos sonegados no caso, apesar da regra do artigo 1.121, § único do Código de Proc. Civil, mandar seguir na partilha contenciosa as normas reguladoras do inventário, porque segundo especificado no art. 1.780 do C. Civil é ela imponível apenas ao herdeiro e assim e por sua natureza não enseja exegese ampliativa ou analógica. Poderá ser removido da inventariança, artigos 1.781 do C. Civ. E 995, VI do CPC.

04 - Apesar de a Lei nº 9.099/65 regente da espécie não contemplar o recurso de agravo de instrumento e do cânone restritivo em matéria recursal, tem-se admitido por analogia e invocação supletiva das regras do C. Proc. Civil o seu manejo para resolver a questão. O fundamento estribar-se-á na regra do artigo 511, § 2º do Código dos Ritos que impõe ao juízo, em tal hipótese, o dever de, ex officio, determinar a intimação do recorrente para completar o preparo, no prazo de 5 dias. Inviável será a impetração de mandamus, por não ser substituto do recurso admissível e ensejar o agravo provimento de efeito suspensivo do ato impugnado (artigos 527, III e 558 do C. Proc. Civil) a ser desde logo postulado.

DIREITO PENAL

PONTO 1

Deverão ser apresentadas, em 8 (oito) dias, nos termos do artigo 600 do Código de Processo Penal, as razões de apelação. As razões são apresentadas no juízo "a quo", sendo que o arrazoado é direcionado ao Tribunal de Justiça do Estado.

Deverá ser requerida a reforma da sentença (ou o provimento do recurso) para os fins de absolver o apelante, nos termos do artigo 386, inciso III, do Código de Processo Penal, já que atípica a conduta de "A". O apelante não realizou as condutas núcleo do tipo que são "oferecer" ou "prometer" vantagem indevida, mas deu a importância por imposição do funcionário, o que, segundo Delmanto, "não há corrupção ativa, mas concussão praticada pelo funcionário".

PONTO 2

Deverá ser cumprida a fase do artigo 500, do C.P.P., com a apresentação de alegações finais perante o Juízo da 1ª Vara Criminal da Capital.

A postulação é de absolvição com fulcro no inciso I, do artigo 386, do C.P.P. ("estar provada a inexistência do fato"), expedindo-se alvará de soltura.

A prova reunida no processo não evidencia ter o réu ingressado em atos de execução, nos moldes do tipo penal que lhe foi imputado (art. 157, "caput", do C.P.). O fato de contar com antecedentes insalubres não tem o condão de conduzir o juiz para um decreto de reprovação.

A postulação ministerial vem firmada em suposição, que viola o princípio da presunção legal de inocência.


PONTO 3

Trata-se de um "Habeas Corpus" endereçado ao Tribunal de Alçada Criminal, com base no artigo 648, inciso I, do Código de Processo Penal, pois não há justa causa para o processo.

O processo foi instaurado com fundamento na teoria da responsabilidade objetiva, que não é admissível em Direito Penal, que só reconhece a responsabilidade subjetiva, que não ocorreu no presente caso.

O presidente do clube não pode ser responsabilizado pelo fato, em função do artigo 13 do Código Penal, que trata da relação de causalidade, pois o resultado somente é imputável a quem lhe deu causa. E, o presidente não era responsável criminalmente pela proteção do garoto "B".

Deverá ser requerido pelo candidato, o trancamento da ação penal.

QUESTÕES

01 - O comportamento de "A" configura dois delitos, que estão previstos nos artigos 336 ("Rasgar ou, de qualquer forma, inutilizar ou conspurcar edital afixado por ordem de funcionário público...") e 337 ("Subtrair, ou inutilizar, total ou parcialmente, livro oficial... confiado à custódia de funcionário..."), ambos do Código Penal.

02 - Defesa prévia, art. 395 do CPP, até 8 testemunhas e contrariedade ao libelo, art. 421 parágrafo único, até 5 testemunhas.

03 – Sim. Com a RC é instaurada uma nova relação processual, visando a desconstituir a sentença e substituí-la por outra. Assim, a sentença na RC rescinde a sentença anterior e determina uma das 3 primeiras hipóteses do 626, caput, do CPP. Conforme o 630, CPP, é possível, ainda, cumular o pedido de indenização.

04 – Não, pois exerceram um direito, haja vista que o artigo 201 do Código Penal foi, em tese, revogado pelo artigo 9º da Constituição Federal, bem como, a Doutrina entende que é uma infração atípica, ainda que os grevistas sejam funcionários públicos, pois o artigo 37, inciso VII, da C. Federal, não foi até a presente data, objeto de Lei Complementar.

DIREITO DO TRABALHO

PONTO 1

Oferecer contestação com argüição de compensação até o limite do crédito do ex-empregado conforme art. 767 da CLT, e formular reconvenção no que exceder, oferecida simultaneamente e em peça autônoma – art. 299 do C.P.C..

PONTO 2

1) Peça de Contestação, requerendo a improcedência da reclamação em face do exercício do cargo de confiança bancária (§ 2º do artigo 224 da CLT), e pelo princípio da eventualidade:

argüir a prescrição qüinqüenal;

argüir a inexistência de aplicação de juros em razão da liquidação extrajudicial (Lei nº 6024/74 e enunciado nº 304 do TST);

argüir o não cabimento de honorários advocatícios (Lei nº 5584/70 e Enunciaodos nº 219 e nº 329 do TST) ou, se devidos, argüir sua limitação em 15% (Enunciado nº 219 do TST).

2) Peça de Reconvenção, para pleitear a condenação da reclamante na devolução do empréstimo não descontado ou ação de cobrança perante o juízo comum.

PONTO 3

Defesa com a fundamentação de que a contratação através de empresa interposta não gera vínculo empregatício com os órgãos da Administração Pública Direta, Indireta ou Fundacional, nos termos do inciso II do Enunciado nº 331 do C. TST., inciso II, art. 37 do CF/88.


QUESTÕES

01 – Não ocorre litispendência, porque não há identidade de partes; o objeto também não é o mesmo, pois no Dissídio Coletivo, o objeto é a criação de normas, estabelecendo novas condições de trabalho; enquanto que no Dissídio Individual, o objeto são direitos já concretizados; a discordância desses elementos afasta a existência de litispendência.

02 – Ação declaratória, por sua natureza, é imprescritível, pois não implica pretensão de exercício de direito, mas apenas da declaração da existência ou não de relação jurídica. "O fluxo do tempo, neste caso, não conspira contra o titular do direito, pois não se trata dee exercê-lo, mas de dizê-lo existente".

03 – Os benefícios conquistados via acordo ou convenção coletiva não incorporam o contrato de trabalho, pois podem ser suprimidos, reduzidos ou modificados em posterior acordo ou convenção coletiva. Nesse mesmo diapasão é o entendimento do art. 613, inciso II, da CLT, que inclui o prazo de vigência para os acordos ou convenções, e do Enunciado 277 do C.TST.

04 – O advogado da empresa deverá requerer ao juízo da execução a nulidade do ato da penhora por realizada em domingo sem autorização judicial (parágrafo único do artigo 770 da CLT.

(Nota ao srs. Examinadores.

Se além desta resposta foi acrescentado o disposto no inciso I do artigo 685 do CPC em razão do excesso de penhora, a resposta será considerada correta, desprezando-se o acréscimo).


DIREITO TRIBUTÁRIO

PONTO 1

Interposição de recurso de apelação, dirigido à 25ª Vara Federal de São Paulo, com os requisitos dos arts. 513 e seguintes do Código de Processo Civil. No mérito, deverá o recurso se voltar contra a parte que foi desfavorável à empresa (i.e., a possibilidade de exigência de multa moratória), invocando o art. 138 do Código Tributário Nacional e desenvolvendo sua interpretação, que não autoriza a distinção entre multas simplesmente moratórias e punitivas, ambas vedadas na hipótese de denúncia espontânea.

PONTO 2

João deverá propor ação ordinária contra o Município de Serra Negra, visando à anulação do ato de lançamento fiscal, perante algum dos Juízos de Direito daquela Comarca. No mérito, deverá sustentar que a cobrança do IPTU não atende os requisitos do art. 32, § 1º, do Código Tributário Nacional, pois é necessária a presença dos melhoramentos urbanos ali descritos. Poderá o candidato requerer a suspensão da exigibilidade do crédito tributário, mediante o depósito do valor correspondente, (art. 38 da Lei nº 6.830/80, cc artigo 151 inciso II do CTN). Não é recomendada a impetração de mandado de segurança, tendo em vista que a comprovação dos fatos alegados dependerá de vistoria pericial, o que não é compatível com esse remédio judicial.

PONTO 3

Impetração de MANDADO DE SEGURANÇA COM PEDIDO DE LIMINAR, contra ato manifestamente ilegal e coator do Sr. Delegado da Receita Federal em São Paulo / SP, com fundamento nos artigos 5º, inciso LXIX, da Constituição Federal e disposições constantes da Lei nº 1.533/51, perante a Justiça Federal da Secção Judiciária de São Paulo / SP.

FUNDAMENTOS DE DIREITO e PEDIDO: artigo 151, II CTN, artigo 5º, inciso XXXIV, alínea "b" da CF/88 e artigo 206 do CTN.

ALEGAÇÕES INDISPENSÁVEIS: pedido de liminar, prova pré-constituída "fumus boni iuris" e "periculum in mora", alegação da existência de depósitos judiciais art. 151, II do CTN. (suspensão de exigibilidade); necessidade de certidão positiva com efeitos de negativa para licitação; alegações que configurem o bloqueio das atividades comerciais, perecimento de direito (licitação)

QUESTÕES

01 – Sim, a teor do art. 149, VIII, do Código Tributário Nacional, que permite a revisão de lançamento para apreciação de fato não conhecido ou não provado por ocasião do lançamento anterior, qual seja, a construção do galpão.

02 – Sim, poderá ser questionada com fundamento no art. 178 do Código Tributário Nacional, que dispõe sobre as isenções condicionadas e concedidas a prazo certo.

03 – O fato gerador da taxa é o serviço público específico e divisível ou o exercício regular do poder de polícia (art. 145, II, CF e art. 77, CTN).

Não se cuida no caso de exercício de poder de polícia. Trata-se de prestação de serviço de vigilância à comunidade em geral, sem a necessária especificidade com relação aos obrigados.

Assim, não é legítima a instituição da referida taxa.

04 – As relações jurídicas tributárias sancionatórias não integram o conceito de obrigação tributária.

As obrigações tributárias têm por objeto a imputação de direitos e deveres correspondentes aos sujeitos de uma relação jurídica tributária, logo que concretizado o evento previsto no antecedente da norma de incidência.

O objeto das relações tributárias decorre de fato lícito, já que o conceito de tributo somente comporta fatos lícitos, excluindo de seu campo os atos ilícitos (art. 3º do CTN)

Verifica-se que inexiste possibilidade para inclusão das relações sancionatórias no conceito de "obrigação tributária".

As relações sancionatórias não cabem no conceito de obrigação tributária, tendo em vista que as primeiras decorrem de fatos lícitos e, as segundas, de atos ilícitos.