Gabarito - 2ª fase

120º EXAME DE ORDEM
PROVA PRÁTICO PROFISSIONAL

GABARITOS - 2ª FASE

DIREITO CIVIL


PONTO 1

Oposição de embargos de terceiro, com fulcro nos arts. 1046 e seguintes do Código de Processo Civil, para defesa do direito de propriedade de Caio. Os embargos deverão ser movidos perante o juízo da execução com pedido de suspensão do processo executivo e, ainda de desconstituição do ato constritivo praticado. No mérito, deverá o candidato sustentar que João não tem direito de propriedade sobre o imóvel, em razão de não a ter recebido e da rescisão do contrato de compromisso de compra e venda do imóvel.

PONTO 2

Interpor recurso de agravo de instrumento perante o Tribunal de Justiça do Estado, atendendo os requisitos do artigo 524 e instruído com as peças do artigo 525 do CPC. Argumentar sobre a natureza da prejudicial da prescrição, ressaltando que em se tratando de relação de consumo incide a aplicação da regra especial do artigo 27 do CDC e não aqueloutra ordinária do direito comum. Insistir em que a doença perseverou no tempo de vigência da Lei 8078/90 e sob sua égide se consumou o período qüinqüenal. Requerer também a suspensão do processo ou antecipação da tutela recursal com lastro nas circunstâncias próprias do artigo 527, III cc 558 do CPC.

A referência correta é do parágrafo segundo do artigo 331 do CPC aplicável à hipótese.

PONTO 3

Interposição de Agravo de Instrumento perante o Tribunal de Justiça do Estado, com a indicação e comprovação dos requisitos recursais específicos. Fundar a pretensão nos artigos 522, 524, 525 e 527, inciso III cc artigo 558 do CPC. Postular suspensão do processo ou tutela antecipada do pedido de reforma para realização da prova, diante da configuração dos pressupostos típicos. Desenvolver razões que ataquem a decisão recorrida, suficientes e eficientes para convencer da procedência do agravo e da convolação em definitivo da pretensão adrede invocada.

QUESTÕES

01 – Gaio deverá requerer a convocação de Assembléia Geral Ordinária, com base no permissivo do art. 123, b, da Lei nº 6.404/76, após transcorridos mais de 60 (sessenta) dias da data máxima prevista em lei. Não se admitiria a propositura de ação de prestação de contas, pois a Assembléia Geral é o foro adequado para tomar as contas dos administradores (Lei nº 6.404/76, art. 122, III).

02 – Papiniano e Ulpiano deverão deliberar, em reunião de sócios especialmente convocada para essa finalidade, a destituição de Modestino do cargo de administrador, com base no art. 1.063, § 1º do Código Civil, devendo a respectiva ata ser posteriormente arquivada no Registro Público competente.

03 – Apesar de todos os demais requisitos estarem presentes, Paulo não exerce o mesmo ramo de atividade há pelo menos três anos ininterruptos, como exige o art. 51, III, da Lei nº 8.245/91. Assim, não tem direito à renovação da locação.

04 – O prazo, de dez dias, foi suspenso pela oposição de embargos de declaração (Lei nº 9.099/95, art. 50), após transcorridos dois dias. Assim, a partir de 22.05 correm mais oito dias, recaindo o termo final em 30 de maio, sexta-feira.

 


DIREITO PENAL

PONTO 1

Interposição com base no artigo 197 da Lei 7.210/84 e perante o juízo das Execuções Criminais, de RECURSO DE AGRAVO, requerendo a reconsideração da respeitável decisão ou remessa dos autos à Superior Instância (Tribunal de Justiça de São Paulo), sustentando nas razões que o magistrado a quo não respeitou os limites estabelecidos na sentença, incidindo em excesso ou desvio de execução (artigo 185 da Lei 7.210/84) e violação do princípio da individualização da pena (artigo 5°, inciso XLVI da Constituição Federal e artigo 1° da Lei 7.210/84), já que o dispositivo invocado (Lei 8.072/90, artigo 2°, § 1°) faz referência a regime integralmente fechado, e o decisório fixou regime inicial fechado.

PONTO 2

Trata-se de um "Habeas Corpus", endereçado ao Tribunal Regional Federal da 3ª Região, com base no art. 648, VI do CPP, em virtude da total incompetência do Juízo, com fulcro no art. 564, inciso I, 1ª figura do CPP, visto que segundo o art. 109, inciso IV, da Constituição Federal, e a Súmula 38 do STJ, a Justiça Federal não é competente para julgar as contravenções, mas sim a Justiça Estadual comum. Deverá ser postulada a anulação do processo desde o início, e a remessa dos autos ao Juízo competente para a sua renovação.

PONTO 3

Trata-se da interposição do Recurso de Embargos Infringentes e de Nulidade para o Tribunal de Justiça, em petição que deverá conter, anexas, as razões do inconformismo.

A petição deverá ser endereçada ao Desembargador Relator do Recurso em sentido estrito, com base no art. 609, parágrafo único do CPP.

Nas razões, o candidato deverá postular a reforma do V. Acórdão, para que prevaleça o voto vencido, no sentido de ser "A" processado por homicídio culposo e não por homicídio doloso, pois sua conduta não passou dos limites da imprudência.


QUESTÕES

01 – A contradita deverá ser argüida após a qualificação e antes da oitiva da testemunha, conforme artigo 214, do Código de Processo Penal.

02 – Os direitos do internado estão previstos no artigo 99, do Código Penal, que estabelece o recolhimento a estabelecimento dotado de características hospitalares e recebimento de tratamento.

03 - Não, pois o art. 4º da Lei das Contravenções Penais declara a impunibilidade da tentativa dessa espécie de ato ilícito.

04 – O artigo 654 do Código de Processo Penal confere ao Ministério Público legitimidade para impetrar Habeas Corpus. Demais, a Constituição Federal, em seu artigo 127, caput, atribui ao Ministério Público a incumbência da "defesa da ordem jurídica, no regime democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis". Porém, só estará apto a agir em nome do Ministério Público o promotor que, em razão do exercício de suas funções e nos limites de suas atribuições, tiver conhecimento da ocorrência do constrangimento ou ameaça à liberdade. Assim, não pode o promotor atuante em determinada comarca impetrar Habeas Corpus por fato ocorrido em outra comarca, onde não atue.

 


DIREITO DO TRABALHO

PONTO 1

CONTESTAÇÃO, alegando, primeiramente prescrição qüinqüenal (artigo 7º, inciso XXIX, da CF), que o Reclamante era empregado doméstico (caseiro), não fazendo jus ao recebimento de horas extras, diferenças de férias que são apenas de vinte dias, e depósitos fundiários com multa de 40%, e sendo o salário mensal, os repousos semanais já estão remunerados. Mesmo que assim não fosse, os motivos alegados não constituem fundamento para rescisão indireta do contrato de trabalho. Indevida a multa do artigo 467, por se tratar de pedido de rescisão indireta do contrato. Igualmente, indevida a multa do artigo 477 da CLT, eis que não há que se falar em atraso no pagamento de verbas rescisórias, pois a rescisão está sendo discutida em Juízo.

PONTO 2

EMBARGOS À EXECUÇÃO alegando que, na forma do artigo 459, da CLT, a correção monetária somente incide a partir do vencimento da obrigação que ocorre no quinto dia útil do mês subseqüente (Orientação Jurisprudencial nº 124, do C. TST); que os valores devidos a título de contribuição para a Previdência Social devem ser apurados mês a mês e deve ser descontada a parcela devida pelo empregado, e o Imposto de Renda devido pelo Reclamante deve ser apurado com base no valor total apurado, e não mês a mês (Orientação Jurisprudencial SDI-I TST nº 32 e 228).

PONTO 3

INICIAL – Reclamação Trabalhista, pleiteando: saldo salarial, aviso prévio, férias + 1/3, décimo terceiro salário, multa de 40% sobre os depósitos fundiários, FGTS sobre verbas rescisórias, adicional de insalubridade em grau médio e reflexos, indenização pelo período estabilitário e reflexos, 4 horas extras semanais e reflexos, multas dos artigos 467 e 477 da CLT.

QUESTÕES

01 – Pode. Quando o reclamado não opuser exceção declinatória do foro e/ou juízo no prazo legal. Art. 114 do CPC aplicado subsidiariamente.

02 – Não, se a parte cumprir os requisitos estabelecidos no art. 852-A e B da CLT.

03 – Porque o processo de conhecimento já se extinguiu com a formação da coisa julgada material, ficando o devedor sujeito ao que foi decidido, devendo cumprir a obrigação no prazo e no modo estabelecidos.

04 – Deve ser argüida a improcedência da reclamação, porque o mérito da causa deverá ser apreciado já que se discute a existência da relação empregatícia. Aplicação do inciso I do art. 269 do CPC.




DIREITO TRIBUTÁRIO

PONTO 1

O(A) candidato(a) deverá ingressar com embargos à execução fiscal, com fulcro no artigo 16 da Lei 6.830/80, argumentando que a cliente é imune àquele tributo, nos termos da alínea "c", inciso VI, do artigo 150 da Constituição Federal de 1988. Deverá ainda, argüir decadência relativamente ao débito vencido em período anterior a 1997, cujo termo final do quinqüênio decadencial ocorreu em 2001, conforme art. 173, I do Código Tributário Nacional.

PONTO 2

Propositura de ação anulatória de débito fiscal, nos termos do art. 38 da Lei nº 6.830/80, contra a Fazenda do Estado de São Paulo, perante alguma das varas da Fazenda Pública da Capital. No mérito, deverá o candidato sustentar que a operação em questão efetivamente corresponde a prestação de serviços, descrita no item 76 da lista de serviços anexa ao Decreto-Lei nº 406/68 e que, por isso, exclui-se a incidência do imposto de competência estadual, o que não é desnaturado pelo fato de os materiais serem fornecidos pelo próprio prestador de serviços.

Deverá, também, argüir decadência, uma vez que decorrido o qüinqüênio legal a contar do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado, conforme art. 173, I, do Código Tributário Nacional.

PONTO 3

Impetrar mandado de segurança preventivo em relação ao Delegado da Administração Tributária em São Paulo perante o Juízo Federal da Secção Judiciária de São Paulo, pleiteando liminar e concessão da segurança visando afastar a incidência do IPI na operação em destaque ou ação de procedimento comum ordinário, com pedido de tutela antecipada com o mesmo fito, alegando quebra do princípio da isonomia, contemplado no artigo 5º CF/88, bem como invocar o artigo 110 do CTN, quanto à inobservância do conceito de "portador de deficiência" veiculado pelo direito privado.

QUESTÕES

01 – Goiás, por ser o local da situação do imóvel, conforme o art. 155, § 1º, I, da Constituição Federal.

02 – Não, segundo o art. 125, II, do Código Tributário Nacional, a isenção concedida em caráter pessoal beneficia apenas Júlio. Bernardo continuaria devendo o tributo, proporcionalmente.

03 – A imunidade recíproca não atinge o promitente comprador em virtude da regra expressa do artigo 150, § 3º da Constituição Federal. Assim, Manuel deve recolher o IPTU e o ITBI relativos ao imóvel.

04 – A ocorrência da denúncia espontânea, prevista no artigo 138 do CTN, tem o condão de elidir a exigência da multa de mora. Para a concretização desta figura, faz-se necessária a concorrência de dois pressupostos, quais sejam, a auto-denúncia (confissão do ilícito) do infrator antes de qualquer procedimento fiscal, somado ao pagamento do tributo devido com acréscimo de juros e correção monetária.