Gabarito - 2ª fase

PROVA PRÁTICO PROFISSIONAL

GABARITOS - 2ª FASE

DIREITO CIVIL

PONTO 1

Formular pedido de indenização dirigida a juízo competente, em relação ao Condomínio, pelo processo cognitivo de procedimento comum, ordinário ou sumário, em razão do valor da causa, com atendimento às exigências do artigo 282 do CPC e exposição dos fundamentos fácticos e jurídicos que a hipótese enseja. Alavancar na responsabilidade aquiliana ou extracontratual do Condomínio, decorrente da má escolha de seu preposto que no desempenho de suas funções negligenciou e se omitiu culposamente (arts. 186, 932, III e 933 da Lei nº 10.406/02). Apontar as verbas pretendidas e buscar provar na fase cognitiva a ocorrência dos danos patrimoniais e eventualmente morais. Relegar para posterior processo de liquidação a apuração do quantum, se ocorrer a hipótese legal. Deduzir os pedidos imediato e mediato cabíveis na fattispecie. Eventual e justificadamente poderá ser incluido no polo passivo a empresa administradora.

 

PONTO 2

Propositura de execução por quantia certa contra devedor solvente, por Dagoberto, em face exclusivamente de Carlino, nos termos dos arts. 585, I, do Código de Processo Civil, e 15 e segs. da Lei nº 5.474/68. A execução não deve ser movida contra Afonso, uma vez que o protesto posterior a 30 dias do vencimento do título opera a perda do direito de regresso contra o endossante, consoante dispõe o art. 13, § 4º, da Lei nº 5.474/68; por se tratar de perda de direito, sequer se admitirá ação monitória contra Afonso. A execução deve ser movida perante algumas das varas cíveis de Santos (domicílio do devedor e local de pagamento do título) e explicitar na cobrança, amparar-se esta nos requisitos do art. 15 da Lei de Duplicatas.

 

PONTO 3

Interpor recurso de apelação dirigido ao Egrégio Tribunal de Justiça do Estado, declinando a satisfação dos pressupostos subjetivos e objetivos da espécie. Como deflui do ponto sorteado, trata-se de indenização por ato ilícito (e não ação de anulação ou nulidade de ato jurídico), incidindo pois, no caso, a sustentação de que o imóvel ilegitimamente adquirido passou a pertencer ao patrimonio do casal, resultando proveito econômico que aumentou e enriqueceu a sociedade conjugal. Assim, não se aplica a exceção do artigo 263, inciso VI da Lei nº 3071/16, mas incidem os cânones imperativos dos artigos 1521, inciso V, 1518, § único e 1523, que estabelecem a responsabilidade do cônjuge beneficiado com o produto do cometimento do ato pelo outro consorte, obrigando dessarte seus bens particulares e sua meação na sistemática da responsabilidade patrimonial (artigo 592, inciso IV do C. Proc. Civil). A matéria foi reeditada pelas regras dos artigos 932, 942, § único e 933 da Lei nº 10.406/02. Frisar que se aplica à hipótese as normas do direito pretérito em razão da regra de direito intertemporal inscrita no artigo 2.039 daquela lei. Formular os pedidos pertinentes.

QUESTÕES

01 – O art. 835 do novo Código Civil não se aplica aos contratos de locação de imóvel urbano, uma vez que o art. 39 da Lei 8.245/91 (Lei do Inquilinato) estabelece que qualquer das garantias da locação se estende a efetiva entrega das chaves, e o novo Código Civil ressalvou em regra de direito intertemporal a vigência daquela lei especial.

02 – O direito de representação na sucessão causa-mortis contempla os filhos de irmãos, excluindo os mais próximos os mais remotos na classe dos colaterais e, na linha transversal, em favor daqueles quando com irmãos do falecido concorrerem herdando o que herdaria o representado, se vivo fosse (artigos 1.840, 1.853 e 1.854 da lei 10.406/02).

03 – Trata-se de contrato de depósito, cuja característica é a obrigação de custódia. Distingue-se do mandato, comodato e locação, porque não têm estes, como causa, a guarda e a conservação das coisas (Orlando Gomes, "Contratos", 12º ed. Forense, 1990, pág. 378; idem 8ª. C.C., T.A.S.P., A. C. 930.277-8, 24.04.2002).

04 – A simples circunstância de ter sido a parte representada em negócio jurídico por relativamente incapaz não é causa de invalidade do ato desde que o instrumento particular seja compatível com a forma exigida por aquele, anotando-se que, de regra, não terá o mandante ação contra o mandatário (artigo 666, 654 e 657 da Lei nº 10.406/02).

Poderá, validamente testar pela modalidade ordinária de testamento particular, desde que tenha pleno discernimento seja escrito de próprio punho ou por processo mecânico, sem rasuras ou espaços em branco, lido depois de confeccionado e assinado pelo testador em presença de pelo menos três testemunhas presenciais, que também o firmarão, (artigos 1.860, § único, 1.862, inciso III e 1.876 e seus §§ da Lei nº 10.406/02).

 

DIREITO PENAL

PONTO 1

Deverá ser interposto Recurso Ordinário Constitucional para o Superior Tribunal de Justiça, com base no artigo 105, inciso II, alínea a, da Constituição Federal. O endereçamento da interposição é para o Presidente do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, que encaminhará os autos para o STJ. As razões devem ser apresentadas junto com a interposição do recurso. Indiscutivelmente a infração é afiançável, tanto é que foi concedido o prazo do artigo 514, do Código de Processo Penal. Outrossim, a simples gravidade do fato não é motivo para não conceder a fiança, aliás, direito subjetivo do réu consagrado na Constituição Federal. Portanto, além de não estarem o despacho e a decisão de segunda instância devidamente fundamentados, foi eleito motivo que a lei não prescreve como impeditivo, persistindo o constrangimento ilegal. Buscar seja provido o recurso. Admite-se, também, a impetração de ordem de "Habeas Corpus" – substitutivo do Recurso Ordinário Constitucional para o Superior Tribunal de Justiça, desde que com a fundamentação própria.

PONTO 2

Trata-se de Revisão Criminal, endereçada ao Egrégio Tribunal de Justiça, com base no art. 621, inciso III do C.P.P., visto que surgiu uma prova nova, com a juntada da justificação criminal, onde foi ouvido o ex-detento, que comprovou a ocorrência de um enorme erro judiciário, pois José não cometeu o crime de tortura que lhe foi imputado, sendo inocente portanto. O candidato deverá postular seja conhecida a revisão e julgada procedente (artigo 626, 2ª parte do CPP) para o fim de absolver José com base no art. 386, inciso III do C.P.P., requerendo o competente alvará de soltura clausulado.

 

PONTO 3

A solução é a interposição do recurso de apelação perante o juízo de primeira instância, seguido das razões endereçadas ao Egrégio Tribunal de Justiça de São Paulo.

Nas razões postular de forma mais ampla a absolvição do apelante, enquanto que subsidiariamente (tese principal) pleitear a desclassificação do crime com base no artigo 29, § 2º, 1ª parte do Código Penal, pela participação idealizada em delito de menor gravidade.

QUESTÕES

01 – São aquelas que permitem a prática de um fato típico, excluindo-lhe a ilicitude. São, portanto, as causas de exclusão da ilicitude, art. 23 do Código Penal.

02 – Sim. "A" cometeu a contravenção penal de embriaguez (art. 62), e os indivíduos "B" e "C", a contravenção penal de servir bebida alcoólica a quem já se encontre embriagado, art. 63, II, todos da L.C.P..

03 – Sim, conforme o art. 30 do C.P., pois é circunstância elementar do delito, a condição de servidor público, que se comunica ao particular, quando este conhecia a condição do mencionado funcionário.

04 – Não, em virtude da relação dos crimes hediondos, mencionados na Lei 8072 de 25/07/90, não ter incluido o crime de roubo no elenco dos delitos considerados como tal.

 

DIREITO DO TRABALHO

PONTO 1

Contestação, alegando que não há direito ao respectivo adicional, já que ocorrera transferência definitiva (§ 3º do art. 469 CLT); que inexiste direito à equiparação salarial, pois entre reclamante e paradigma havia diferença de tempo de serviço superior a dois anos na função (§ 1º do art. 461 da CLT); e que a assistência médica e odontológica não se caracteriza como salário indireto (inciso IV do § 2º do art. 458 da CLT).

PONTO 2

Recurso Ordinário, com fundamento central de que a Metalúrgica KLM Ltda. não responde nem mesmo de forma subsidiária, por ser dona da obra (Orientação Jurisprudencial nº 191 da SBDI-1 do TST), devendo ser excluída da lide.

PONTO 3

Embargos de Terceiro com fundamento no artigo 1046 do CPC, bem como nos artigos 472, 568 e 1051 também do CPC.

QUESTÕES

01 – Nenhuma das alternativas está correta, pois que o aviso-prévio dado pelo empregador pode ser reconsiderado pelo empregado (parte final do artigo 489 da CLT).

02 – Não. Não se trata de controvérsia oriunda da relação de emprego, nem de cumprimento de convenção ou acordo coletivo de trabalho (artigo 114 da Constituição Federal, artigo 643 da CLT e Lei nº 8984/95).

03 – A reconvenção é admitida no processo trabalhista (artigo 769 da CLT), e, em sendo ação, pode ser indeferida liminarmente quando não se apresentar com os requisitos da lei processual atinentes à petição inicial (artigo 315 c/c os artigos 282, 284 e 295, todos do CPC).

04 – Não. O processo do trabalho se rege pelo princípio da irrecorribilidade das decisões interlocutórias. É o Agravo de Instrumento que serve para destrancar recurso – art. 897-B da CLT, inexistindo previsão de Agravo Retido no artigo 893 da CLT.

 

DIREITO TRIBUTÁRIO

PONTO 1

Para defesa do contribuinte, o candidato deverá elaborar Ação Anulatória de Lançamento Fiscal, acompanhada de depósito do valor do débito conforme artigo 38 da lei nº 6.830/80 ou, alternativamente, de pedido de tutela antecipada nos termos do artigo 273 do CPC c.c. art. 151, inciso V, do CTN. Como fundamentos jurídicos deverá alegar: a) inconstitucionalidade da progressividade instituída pela destinação do imóvel; b) decadência em relação ao exercício de 1997, e; c) inalterabilidade do lançamento tributário relativamente aos exercícios de 1997 a 2002, nos termos do art. 149 do CTN.

* Gabarito do ponto 1 de Direito Tributário corrigido em 25/09/2003.

 

PONTO 2

Impetração de mandado de segurança preventivo para impedir a autoridade fiscal (Secretário Municipal das Finanças, ou outra autoridade competente na estrutura do órgão) que lance o imposto com base em percentual das receitas auferidas, pois Alcebíades tem o direito de recolhê-lo na forma do art. 9º, § 1º, do Decreto-lei nº 406/68, não revogado pela Lei Complementar nº 116/03. Em conseqüência, o candidato deverá impugnar o dever de manutenção de escrituração fiscal, que também deverá ser combatido por falta de razoabilidade, pois não estabelecido no interesse da arrecadação dos tributos (CTN, art. 113, § 2º). A ação deverá ser impetrada perante alguma das varas da Fazenda Pública da Comarca de São Paulo e deverá ser requerida liminar para impedir desde logo: a) a cobrança do tributo na forma pretendida pela Municipalidade; b) a tomada de medidas sancionatórias pelo descumprimento das obrigações acessórias.

 

PONTO 3

O candidato deverá mover ação de consignação em pagamento, com fundamento no art. 164, III, do Código Tributário Nacional. Os requisitos da ação deverão observar o disposto nos arts. 890 e seguintes do Código de Processo Civil, em especial o art. 898, compreendendo o pedido a citação de ambos os Municípios para comparecer aos autos e exercitar a pretensão ao recebimento do valor consignado. O candidato deverá expor os motivos da dúvida, argumentado com as regras do art. 3º da Lei Complementar nº 116/03 a respeito do local do pagamento do ISS. Como há dúvida quanto ao local do pagamento, a ação pode ser proposta tanto em São Paulo (Vara da Fazenda Pública) quanto em Taboão da Serra.

 

QUESTÕES

01 – A empresa não poderá ser responsabilizada pelo débito tributário já existente, em virtude do parágrafo único do artigo 130 do CTN: "No caso de arrematação em hasta pública, a sub-rogação ocorre sobre o respectivo preço".

02 – Pode haver a cobrança da contribuição de melhoria em questão, como dispõe o artigo 177 do CTN: "Salvo disposição de lei em contrário, a isenção não é extensiva: I – às taxas e às contribuições de melhoria; (....)".

03 – Art. 166 do CTN. Só poderá haver restituição de tributos que comportem transferência do encargo fiscal para terceiro se o contribuinte de direito provar: a) ter assumido o ônus não repassando o tributo ou; b) estar expressamente autorizado pelo contribuinte de fato a recebê-los.

04 – A questão deve ser considerada com invocação do artigo 150, I da C.F. sendo inconstitucional a pretensão em face do princípio da estrita legalidade da tributação. Ainda, a inconstitucionalidade se manifesta em razão da indevida delegação de poderes ao Executivo.