Gabaritos - 2ª fase

<p>ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL<br />SECÇÃO DE SÃO PAULO<br />123º EXAME DE ORDEM<br /><br />Gabaritos - 2ª Fase<br /><br /><br />PENAL - PONTO 01 <br /><br /> <br /><br />GABARITO.<br /><br />Peça – Recurso em sentido estrito.<br /><br />Endereçamento –Tribunal de Alçada Criminal.<br /><br />Pedido – Alteração pelo juiz. Se mantida, reforma pelo tribunal. Finalidade: recebimento da apelação e seu processamento.<br /><br />Fundamento – Segundo forte corrente doutrinária e jurisprudencial, o assistente pode recorrer para pleitear agravamento da pena. Ele atua como auxiliar do Ministério Público e não defende, exclusivamente, interesse próprio de natureza civil.<br /><br /> <br /><br />PENAL - PONTO 02 <br /><br /> <br /><br />GABARITO.<br /><br />Peça – Apelação<br /><br />Endereçamento –Tribunal de Alçada Criminal.<br /><br />Pedido – Reforma pelo tribunal  Absolvição.<br /><br />Fundamento –   Quando alguém recebe valor em dinheiro como pagamento de seus serviços e não os executa não comete apropriação indébita. O dinheiro que é entregue passa a ser de sua propriedade. A questão, assim, é estritamente civil, não penal.<br /><br /> <br /><br /> <br /><br /> <br />PENAL - PONTO 03<br /><br /> <br /><br /> <br /><br />GABARITO.<br /><br />Peça – Mandado de segurança<br /><br />Endereçamento –Juiz de primeiro grau.<br /><br />Pedido – Determinação à autoridade coatora para que garanta a vista dos autos. <br /><br />Fundamento – O Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil  (Lei 8906, de 4.7.94), em seu artigo 7 º, XIV, garante ao advogado o direito de examinar, na repartição policial, os autos do inquérito policial. O sigilo não pode prevalecer em relação ao advogado.<br /><br /> <br /><br /> <br /><br />COLOCAR CASO DE AGRAVO DE EXECUÇÃO. LIVRAMENTO CONDICIONAL OU MEDIDA DE SEGURANÇA<br /><br /> <br /><br /> <br /> <br /><br /> <br />PENAL  -  QUESTÕES PRÁTICAS<br /><br /> <br /><br />1. O particular pode ser punido como partícipe. Embora o peculato se trate de crime próprio, praticado por funcionário público e não por particular, este pode, contudo, de qualquer modo colaborar para a prática do crime (art. 29, do Código Penal). Responderá pelo ilícito criminal, diante do que dispõe o artigo 30 do Código Penal, pois a condição de funcionário público se trata de circunstância elementar do peculato.<br /><br /> <br /><br /> <br /><br />2. O recurso é o agravo previsto no artigo 197 da Lei de Execução Penal. Embora houvesse anteriormente divergência doutrinária e jurisprudencial quanto ao rito a ser seguido para esse recurso, ora se afirmando que deveria ser o procedimento do agravo do Código de Processo Civil, ora se sustentando que deveria ser o procedimento do recurso em sentido estrito, atualmente, em virtude de orientação consolidada no Supremo Tribunal Federal, deve ser adotado o rito do recurso em sentido estrito.<br /><br /> <br /><br /> <br /><br /> <br /><br />3. Cuida-se de hipótese de erro na execução do crime. Assim, aplica-se ao caso o artigo 73 do Código Penal, ou seja, o agente responde como se tivesse praticado o crime contra a pessoa que pretendia ofender, atendendo-se o disposto no §. 3 º, do artigo 20, do Código Penal.<br /><br /> <br /><br /> <br /><br /> <br /><br />4. O juiz não deveria ter recebido a queixa. Assim, se a falha for descoberta posteriormente, deve o juiz anular o processo e, se for o caso, declarar extinta a punibilidade em virtude da decadência. Ainda, se o juiz determinar que a procuração seja regularizada ou se o próprio querelante perceber a falha, tem-se entendido, com base no artigo 568, do Código de Processo Penal, ser possível a regularização desde que não tenha havido decadência.  <br /><br /> <br /><br />TRABALHO – PONTO 01<br /><br /> <br /><br /> <br /><br />Resposta: A peça processual a ser apresentada corresponde a petição de contra-razões ou resposta ao recurso (CLT, art. 900). Na petição será imprescindível abordar dois pontos. De um lado, em caráter preliminar, deve-se dizer que o recurso ordinário da reclamada encontra-se deserto, por não ter sido feito o depósito recursal (CLT, art. 899), exigível mesmo do empregador pessoa física. Logo, o recurso não pode ser conhecido. De outro lado, no mérito, cumpre sublinhar que o aviso prévio de 30 dias é aplicável à empregada doméstica, mesmo diante do silêncio da Lei n. 5.859/72, tendo em vista o que dispõe o parágrafo único, do art. 7º, da Constituição.<br /><br /> <br />TRABALHO – PONTO 02<br /><br /> <br /><br /> <br /><br />Resposta: A peça processual a ser apresentada corresponde ao recurso ordinário. No recurso ordinário deverá ser suscitada, em primeiro lugar, a nulidade da decisão, uma vez que, como resulta do disposto no art. 841, caput, da CLT, entre a notificação da parte e a audiência deve haver o interregno mínimo de cinco dias, prazo que constitui desdobramento da garantia constitucional do devido processo legal. Em segundo lugar, deverá a reclamada invocar a prescrição total, tendo em vista o transcurso de mais de dois anos entre a rescisão do contrato de trabalho e o ajuizamento da reclamação.<br /><br /> <br /><br /> <br />TRABALHO – PONTO 03<br /><br /> <br /><br /> <br /><br />Resposta:  A peça processual a ser apresentada corresponde à impugnação à sentença de liquidação, nos termos do art. 884, caput, da CLT. Na petição deverá o advogado questionar a sentença de liquidação, a qual contraria a coisa julgada, discrepando do que preconiza o art. 879, § 1º, da CLT. Se a decisão transitada em julgado proibiu a realização de descontos sobre o crédito exeqüendo, não há como autorizá-los ao ensejo da execução.<br /><br /> <br /><br /> <br /><br /> <br /><br /> <br /><br />TRABALHO - QUESTÕES PRÁTICAS<br /><br /> <br /><br /> <br /><br /> <br /><br />1.  Interrupção do contrato de trabalho ocorre quando permanece a obrigação de pagamento de salário sem que haja, todavia, obrigação de prestação de serviço. São casos de interrupção do contrato de trabalho o descanso semanal remunerado, as férias, as hipóteses do art. 473, da CLT etc.<br /><br /> <br /><br />2.  Despedida indireta é a rescisão do contrato de trabalho realizada por iniciativa do empregado, em decorrência de justa causa cometida pelo empregador. São exemplos de despedida indireta as figuras indicadas no art. 483, da CLT.<br /><br /> <br /><br />3.  A decisão que indefere expedição de carta precatória, sendo interlocutória, não comporta recurso imediato no processo do trabalho, conforme art. 893, § 1º, da CLT. Sua impugnação será feita quando da interposição de recurso contra a decisão final, definitiva ou terminativa.<br /><br /> <br /><br />4. Não. Desde a Constituição de 1988 o Poder Executivo não pode mais interferir ou intervir na organização sindical, conforme art. 8º, inciso I. Em conseqüência, não foram recepcionados, não estando em vigor, os dispositivos da CLT que davam ao Ministério do Trabalho a prerrogativa de reexaminar o processo eleitoral sindical (CLT, art. 532, § 3º).<br /><br /> <br /><br /> <br /><br /> <br /><br /> <br />TRIBUTÁRIO – PONTO 01<br /><br /> <br /><br /> <br /><br />a)     Meio processual: (a.1) mandado de segurança, em caráter preventivo, com pedido de liminar, proposto perante a Justiça Federal da Seção Judiciária de São Paulo, em face do Delegado da Administração Tributária da Secretaria da Receita Federal em São Paulo; ou (a.2) ação declaratória de inexistência de relação jurídica, com pedido de tutela antecipada, perante o mesmo Juízo e em face da União Federal ou, finalmente, (a .3) ação cautelar, com pedido de liminar, perante o mesmo Juízo e mesma Ré.<br /><br />b)     Mérito: O advogado deverá considerar os seguintes aspectos: (b.1) a lei contraria o conceito de renda, ao impor a exigência do imposto de renda com base no lucro presumido mesmo diante da comprovação de que o lucro real da XPTO S/A foi muito inferior ao lucro presumido, contrariando-se, assim, a definição do fato gerador do imposto de renda, no art. 43 do CTN; (b.2) no que tange à contribuição social, argumentação semelhante, mas desta feita citando o art. 195, I, “c” da CF, que pressupõe a existência de lucro como índice de tributação; (b.3) a lei contraria o princípio da irretroatividade (art. 150, III, “a” da CF); (b.4) com relação ao imposto de renda, a nova sistemática, se admitida, somente poderia valer para fatos geradores ocorridos a partir de 1º de janeiro do ano subseqüente (art. 150, III, “b”); (b.5) a nova sistemática somente poderia ser aplicada à contribuição social passados 90 dias da edição da Lei 9.999 (art. 195, parágrafo 6º da CF); (b.6) finalmente, pode ser mencionado o princípio da igualdade, já que outros contribuintes (com faturamento superior a R$ 60.000.000,00) têm a faculdade de optar pelo lucro real.<br /><br /> <br /><br /> <br /><br /> <br /><br />TRIBUTÁRIO – PONTO 02<br /><br /> <br /><br /> <br /><br /> <br /><br />a)     Meio Processual: Recurso de Apelação ao 1º Tribunal de Alçada Civil do Estado de São Paulo.<br /><br />b)     Mérito: (b.1) incompatibilidade da Lei Municipal nº 9.999 com a Lei Complementar nº 116, de 31 de julho de 2003, que trouxe nova lista de serviços, desta feita não contemplando a locação de bens móveis; (b.2) inconstitucionalidade da tributação da locação de bens móveis, tendo em vista não configurar obrigação de fazer; (b.3) incompetência da municipalidade do ISS para exigir o ISS de empresa não estabelecida naquele município, tendo em vista a regra do art. 3º da Lei Complementar nº 116/2003, que aloca a competência ao município onde o prestador do serviço possui estabelecimento.<br /><br /> <br /><br />TRIBUTÁRIO – PONTO 03<br /><br /> <br /><br />a)     Meio Processual: embargos à execução fiscal propostos perante a Vara das Execuções Fiscais Federais – Seção Judiciária de São Paulo, em consonância com a Lei 6.830/80.<br /><br />b)     Mérito: (b.1) a norma do art. 116 do CTN encontra-se pendente de regulamentação; (b.2) ainda que assim não fosse, ela apenas cobre os casos de dissimulação, o que não é o caso; (b.3) o princípio da legalidade assegura o direito de o contribuinte escolher a estrutura (desde que lícita) que lhe for mais benéfica; (b.4) o art. 108, parágrafo 1º, do CTN, veda o emprego da analogia gravosa, daí descabendo, em nome do princípio da igualdade, afastar o princípio da legalidade.<br /><br /> <br /><br /> <br /><br /> <br />TRIBUTÁRIO – QUESTÕES PRÁTICAS<br /><br /> <br /><br /> <br /><br />1.      Não. Tratando-se de uma tributação progressiva, a renda do contribuinte é tributada a cada faixa por alíquota diversa. Assim, o aumento real do salário do contribuinte será tributado, sem que isso implique redução em relação ao valor que recebia, conforme segue:<br /><br /> <br /><br />Situação anterior<br />    <br /><br />Salário<br />    <br /><br />R$ 2.110,00<br />    <br /><br /> <br /><br /> <br />    <br /><br />Tributação<br />    <br /><br />Até 1.058,00<br />    <br /><br />Isento<br /><br /> <br />    <br /><br /> <br />    <br /><br />Parcela superior a 1.058,00 e inferior a 2.115,00: (2.110 - 1.058 = 1.052): 15%<br />    <br /><br />15% de 1.052 = 157,80<br /><br /> <br />    <br /><br /> <br />    <br /><br />Total de imposto<br />    <br /><br />R$ 157,80<br /><br /> <br />    <br /><br /> <br />    <br /><br />Rendimento Líquido do imposto<br />    <br /><br />2.110 – 157,80 = R$ 1.952,20<br /><br />Nova situação<br />    <br /><br />Salário<br />    <br /><br />R$ 2.160<br />    <br /><br /> <br /><br /> <br />    <br /><br />Tributação<br />    <br /><br />Até 1.058,00<br />    <br /><br />Isento<br /><br /> <br />    <br /><br /> <br />    <br /><br />Parcela superior a 1.058,00 e inferior a 2.115,00: (2.115 – 1.058 = 1.057): 15%<br />    <br /><br />15% de 1.057 = 158,55<br /><br /> <br />    <br /><br /> <br />    <br /><br />Parcela superior a 2.115,00 (2.160 – 2.115 = 45): 27,5%<br />    <br /><br />27,5% de 45 = 12,38<br /><br /> <br />    <br /><br /> <br />    <br /><br />Total de imposto<br />    <br /><br />R$ 170,93<br /><br /> <br />    <br /><br /> <br />    <br /><br />Rendimento Líquido do imposto<br />    <br /><br />2.160 – 170,93 = R$ 1.989,07<br /><br /> <br /><br />Como se vê, o contribuinte não deixará de se beneficiar do aumento, apesar da nova tributação.<br /><br />Nota sobre o gabarito: não se exigirá a exatidão do cálculo, mas o candidato deve demonstrar conhecer o conceito de progressividade e seus reflexos no caso em tela. Especialmente, o candidato deve mostrar saber que a alíquota mais elevada incidirá apenas sobre pequena parcela de seu rendimento.<br /><br /> <br /><br /> <br /><br />2.      A oposição apresentada pelos clientes relaciona-se com a sistemática de não cumulatividade do IPI; sendo a empresa mera comerciante, seus produtos não são tributados pelo IPI, quando vendidos às indústrias. Estas, por sua vez, não têm como tomar qualquer crédito de imposto, preferindo, por isso, adquirir tecidos de outras indústrias, visando a creditar-se do imposto pago. A solução a ser proposta à empresa é que ela opte por ser estabelecimento equiparado a industrial, passando, pois, a ter suas saídas tributadas pelo imposto, dando margem a crédito para seus clientes.<br /><br /> <br /><br />3.      Seu amigo está errado. Tendo em vista os melhoramentos públicos descritos, a área em que se encontra o sitio é zona urbana, à luz do art. 32, parágrafo 1º, do CTN. Assim, é devido o IPTU. Por outro lado, o ITR vem sendo recolhido indevidamente.<br /><br /> <br /><br />4.        O contador está certo. A Constituição Federal, no art. 153, parágrafo 2º, I, contempla os princípios da generalidade e da universalidade. Esses princípios estão hoje regulados no 1º do art. 43 do CTN, que submete os rendimentos ao imposto, independentemente da localização, condição jurídica ou nacionalidade da fonte.<br /><br /> <br /><br /> <br /><br /> <br />CIVIL - PONTO 1<br /><br /> <br /><br /> <br /><br />Antonio deverá promover ação de reintegração de posse, com pedido liminar, cumulada com perdas e danos, regido pelo Rito Especial previsto nos artigos 926 a 931 do CPC. Por tratar-se de litígio fundado em direito real sobre imóvel, a competência para intentar a referida ação, será do Foro da cidade de Jundiaí, conforme determina o artigo 95 do CPC.<br /><br />O pedido de Antonio será a reintegração na posse direta do imóvel, uma vez que entre ele e Benedito foi realizado um contrato verbal de comodato, artigo 579 do CC, contrato que, por disposição legal, determina que o comodatário, não poderá utilizar-se da coisa de forma adversa da contratada, artigo 582 do CC.<br /><br />Antonio deve demonstrar a posse de má-fé de Benedito, uma vez que promoveu a interpelação, ao término do contrato, motivo esse que enseja o pedido de liminar, por tratar-se de posse nova, datada de menos de ano e dia.<br /><br />O pedido de perdas e danos, também, será pertinente, devendo Antonio solicitar ao Juiz de Direito que condene Benedito ao pagamento dos lucros cessantes, no valor equivalente ao aluguel do imóvel, a partir do momento do esbulho, e pelo prazo que permanecer indevidamente com a posse do imóvel. Solicitar a procedência da ação, para lhe ser devolvida a posse direta sobre o imóvel.<br /><br />A ação deve ser promovida em face de Benedito e de sua cônjuge ou companheira, se for o caso (se casado for ou viver em união estável), (art. 10, parágrafo 2º, do CPC).<br /><br />O(s) réu(s) deverá(ão) ser condenado(s) à desocupação do prédio, ao pagamento das perdas e danos, custas e honorários advocatícios, conforme artigo 20, parágrafo 3º, do CPC.<br /><br />O valor da causa será atribuído, genericamente,  para efeitos fiscais.<br /><br /> <br /><br /> <br /><br /> <br />CIVIL - PONTO 2<br /><br /> <br /><br /> <br /><br />A peça adequada à defesa de Pedro é o recurso de apelação, conforme artigos 513 a 521 do CPC. O endereçamento da interposição deve ser ao Juiz de Direito da 3ª Vara Cível da Comarca de São Paulo, e as razões do recurso ao Egrégio Tribunal de Justiça.<br /><br />Na petição, em que estarão anexadas as razões ao Tribunal de Justiça, deve ser pedido o recebimento do recurso, em seus ambos efeitos, suspensivo e devolutivo, com a remessa dos autos à Superior Instância, juntado-se a guia de preparo, devidamente paga.<br /><br />Como defesa de Pedro, o advogado deverá utilizar-se do artigo 21 do CPC, pois como a sentença foi julgada procedente em parte, houve na lide vencedor e vencido, devendo a sucumbência ser recíproca e proporcionalmente distribuída entre autor e réu.<br /><br /> <br /><br /> <br /><br /> <br />CIVIL - PONTO 3<br /><br /> <br /><br />Antonio deverá promover em face de Maria, ação de anulação de casamento, pelo Rito Ordinário já que no caso sob exame, houve erro essencial sobre a pessoa do outro cônjuge, fundamentada nos artigos 1.556, 1.557, incisos I e III, e 1.560 inciso III, do Código Civil.<br /><br />O Ministério Público deverá ser intimado para acompanhar o feito, conforme determina o artigo 82, inciso II, do CPC.<br /><br />O autor deve provar o desconhecimento anterior dos fatos, demonstrando que o conhecimento ulterior tornou a vida conjugal insuportável.<br /><br />Em relação ao patrimônio de Antonio e Maria, cada consorte permanecerá com os bens adquiridos antes e durante a relação conjugal, uma vez que entre eles foi celebrado pacto antenupcial que determinou o regime da separação de bens.<br /><br />Pedir ao magistrado a citação da ré, procedência da ação, a aplicação do artigo 155 do CPC, por tratar-se de matéria que deve correr em segredo de justiça, e também a condenação da ré ao pagamento das custas e honorários advocatícios, conforme artigo 20, parágrafo 3º do CPC.<br /><br />O valor da causa será atribuído, genericamente, apenas para os efeitos fiscais.<br /><br /> <br /><br /> <br /><br /> <br />CIVIL – QUESTÕES PRÁTICAS<br /><br /> <br /><br /> <br /><br /> <br /><br /> <br /><br />1. Mesmo com o desencravamento do imóvel não cessa a servidão de trânsito por que não se cuida de passagem forçada. Se fosse passagem forçada, que existe como medida judicial de desencravamento de imóvel, este desencravamento aconteceria, com o acesso posterior à via pública. A servidão de trânsito nasce, como servidão, do acordo de vontade entre os proprietários do prédio encravado (dominante) e do prédio serviente. Poderia este acordo ser modificado por condição resolutiva do desencravamento; mas tal não consta dele.<br /><br /> <br /><br /> <br /><br />2. Contrato é negócio jurídico bilateral. Negócio jurídico pode ser unilateral (testamento) ou bilateral (contrato). Contrato unilateral apresenta-se com deveres para um dos contratantes (contratos reais: mútuo e comodato) e contrato bilateral apresenta-se com deveres para ambos os contratantes (compra e venda e locação).<br /><br /> <br /><br /> <br /><br />3. O proprietário do touro sonegou informação relevante sobre esse objeto, ou seja, o fato de o touro ter sido submetido a intervenção cirúrgica, que provocou redução de sua capacidade reprodutora. Trata-se de vício redibitório, previsto no art. 441 do Código Civil, porque houve diminuição do valor do touro. O touro pode ser rejeitado, cabendo ao adquirente a opção de, ao invés de redibir o contrato, recebendo de volta o que pagou mais perdas e danos, pois o vendedor conhecia o vício e não informou no momento da venda (art. 443 do Código Civil), ou reclamar abatimento do preço (art. 442 do Código Civil).<br /><br /> <br /><br /> <br /><br />4.      O contrato é válido, com regime patrimonial em condomínio. A matéria é regulada pelo contrato e pelas regras do Direito das Obrigações. O contrato de sociedade tem fundamento no art. 981 do Código Civil. Por outro lado, os condôminos não podem acordar que a coisa comum fique indivisa por prazo maior de cinco anos (art. 1.320 do Código Civil).<br /></p>