Provas - 2ª fase

ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL
SECÇÃO DE SÃO PAULO
123º EXAME DE ORDEM

Provas - 2ª Fase - Versão 1


Direito Penal

PONTO 1
João Alves dos Santos, vítima de estelionato, atuara no processo por seu advogado, como assistente do Ministério Público e apelou de sentença condenatória que, em 05.01.2004, condenara Antonio Aparecido Almeida às penas mínimas de 1 (um) ano de reclusão e dez dias-multa, pleiteando aumento da pena porque o condenado era reincidente. O juiz não admitiu a apelação porque, no seu entendimento, não pode o ofendido apelar de sentença condenatória para pleitear aumento de pena. O advogado da vítima foi intimado dessa decisão no dia 20.05.2004.

QUESTÃO: Verifique a medida cabível e, de forma fundamentada, apresente a peça adequada, postulando, como advogado, o que for de interesse de João Alves dos Santos.



PONTO 2
João Alves dos Santos foi condenado, no dia 05.01.2004, por apropriação indébita porque, como marceneiro, recebera, no dia 06.02.2002, importância de seu cliente, Antonio Aparecido Almeida, como pagamento adiantado pelos serviços que prestaria em sua residência. Entendeu o Magistrado que João cometera o crime porque ficou com o valor recebido, não executando os trabalhos pelos quais foi contratado. Ele e seu advogado foram intimados da sentença condenatória, no dia 20.05.04.

QUESTÃO: Como advogado de João, verifique a medida cabível e, de forma fundamentada, postule o que for de seu interesse por meio de peça adequada.



PONTO 3
João Alves dos Santos, por estar indiciado pela prática de crime de roubo, procurou advogado para atuar em sua defesa. Este, no dia 20.05.2004, dirigiu-se à Delegacia de Polícia e solicitou os autos de inquérito para exame. O Delegado de Polícia, todavia, não lhe permitiu o acesso aos autos porque a investigação era sigilosa.

QUESTÃO: Como advogado de João, verifique a medida cabível e de forma fundamentada postule o que for adequado ao caso.



QUESTÕES PRÁTICAS

1. O particular, não funcionário público, pode ser punido por crime de peculato? Explique e fundamente.

2. Qual o procedimento a ser seguido em relação ao recurso interposto da decisão do juiz da execução penal que indefere o livramento condicional? Fundamentar.

3. João atira em determinada pessoa, mas erra o alvo, atingindo apenas outra pessoa que vem a falecer. Como deve ser responsabilizado?

4. O que pode suceder se foi recebida queixa apresentada por advogado sem estar acompanhada de procuração que faça menção ao fato criminoso?



Direito Tributário

PONTO 1
Por meio da Lei nº 9.999, publicada em 1º de abril de 2004, a União Federal modificou a disciplina da tributação do imposto de renda e da contribuição social sobre o lucro das pessoas jurídicas, determinando que as empresas cujo faturamento no ano imediatamente anterior tenha sido inferior a R$ 60.000.000,00 (sessenta milhões de reais) passam a sujeitar-se à sistemática de apuração com base no lucro presumido, facultando-se a opção pelo lucro real apenas para as empresas cujo faturamento tenha ultrapassado aquele montante. Tendo em vista que o período de apuração do imposto de renda com base no lucro presumido é trimestral, as empresas que se enquadravam naquelas condições ficaram obrigadas a recolher o tributo relativo ao primeiro trimestre do presente ano já em 30 de abril último. A empresa XPTO S/A, sediada na Capital do Estado de São Paulo, cujo faturamento no último ano foi de R$ 50.000.000,00 (cinqüenta milhões de reais), procura-o relatando que, tendo em vista sua mínima margem de lucro, pretendia recolher o imposto de renda com base no lucro real anual, levantando, mensalmente, balancetes para apurar o valor das antecipações mensais, na sistemática do lucro real; como já era de se esperar, o valor recolhido a título de antecipações de imposto de renda e de contribuição social foi muito menor que o agora apurado com base no lucro presumido. Acredita que esta situação não se alterará nos próximos meses desse exercício.

QUESTÃO: Na qualidade de advogado da XPTO S/A, proponha a medida judicial que julgar cabível para proteger os interesses da empresa.



PONTO 2
Rode Bem S/A, empresa transportadora com sede e único estabelecimento no município de São Paulo, impetrou Mandado de Segurança contra ato a ser praticado pelo Secretário Municipal das Finanças, obrigando-a a reter o Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISS) sobre as importâncias devidas a Delírio Locações Ltda., com sede e único estabelecimento em Barueri – SP, por conta de um contrato de locação de doze caminhões. O Mandado de Segurança foi impetrado em dezembro de 2003, sobrevindo sentença de mérito no último dia 20 de maio, denegando a segurança com base nos argumentos a seguir resumidos: (i) a lista de serviços anexa à Lei Municipal n.º 9999, de 1999, reflete aquela lista anexa ao Decreto-Lei n.º 406/68, prevendo, ambas, a locação de bem móvel como serviço sujeito ao ISS. Irrelevante, para efeitos tributários, a qualificação da locação perante o direito civil; (ii) o Município de São Paulo é competente para exigir o ISS sobre a locação, tendo em vista que os caminhões locados são vistos com freqüência naquela municipalidade.

QUESTÃO: Na qualidade de advogado da Rode Bem S/A, ingresse com a medida cabível.



PONTO 3
Os sócios da Moura e Leão S/A, sociedade anônima de capital fechado sediada na Cidade de São Paulo, inconformados com a elevada carga fiscal sobre ela incidente, decidem contratar um renomado escritório de advocacia para elaborar um planejamento tributário e, mediante a utilização de formas jurídicas lícitas, reduzir o impacto tributário. Os especialistas do escritório contratado sugerem a cisão da Moura e Leão S/A (em perfeita concordância com os dispositivos da Lei 6.404/76 – Lei das S.A) em duas outras sociedades – Moura S/A e Leão S/A. A Leão S/A ficaria com o imóvel da sociedade, que seria alugado à Moura S/A, a preços de mercado. Optando a Leão S/A pela tributação com base no lucro presumido e a Moura S/A pelo lucro real, seria atingida uma economia tributária significativa, tendo em vista que a Moura S/A poderia deduzir, no cálculo de seu lucro real, os alugueres pagos à Leão S/A. De fato, a lei tributária considera dedutível do lucro real o pagamento de aluguéis de imóveis utilizados pela pessoa jurídica e a Moura S/A precisa do imóvel para as suas atividades. Após a implementação do planejamento, a Moura S/A sofreu um processo de fiscalização promovido por autoridades federais, que culminou na lavratura de um auto de infração fundamentado no parágrafo único do artigo 116 do Código Tributário Nacional, alegando o fiscal responsável, em seu relatório, que o processo de cisão da sociedade Moura e Leão S/A teve por fim exclusivo a economia tributária, inexistindo qualquer outro propósito gerencial ou comercial e, além disso, que haveria ofensa ao princípio da igualdade, já que sociedades na mesma situação que a empresa Moura e Leão S/A eram obrigadas a arcar com uma carga tributária mais elevada do que as sociedades Moura S/A e Leão S/A, daí se justificando o emprego da analogia para se tributar a Moura S/A. O prazo para defesa administrativa transcorreu sem que a Moura S/A oferecesse impugnação, o que precipitou a inscrição do lançamento na dívida ativa e a promoção do processo de execução.

QUESTÃO: Na qualidade de advogado da Moura S/A, apresente as medidas necessárias e cabíveis.



QUESTÕES PRÁTICAS

1. Considere a seguinte tabela progressiva para o cálculo do imposto de renda das pessoas físicas:

Base de cálculo R$ Alíquota
Até 1.058,00 0
De 1.058,00 até 2.115,00 15%
Acima de 2.115,00 27,5%

Um contribuinte procura-o, entristecido pelo fato de que por conta de um aumento em seu salário, que passou de R$ 2.110,00 para R$ 2.160,00, sofreria uma redução no valor líquido que seu empregador deposita em sua conta-corrente. Você concorda com a preocupação externada pelo contribuinte? Por que?

2. Empresa, atuando no comércio de tecidos, relata-lhe que vem sofrendo dificuldades em suas vendas, tendo em vista que seus principais clientes são indústrias de confecção, todas contribuintes do Imposto sobre Produtos Industrializados. Segundo informam, seus clientes sistematicamente preferem comprar tecidos diretamente dos fabricantes, não aceitando adquirir tais produtos de comerciante, senão mediante um abatimento no preço total. Tendo em vista a sistemática do imposto, explique a razão da dificuldade enfrentada pelo contribuinte e proponha uma solução, de acordo com a sistemática do imposto, para o problema que lhe foi exposto.

3. Você foi procurado por um amigo, que lhe relata sua revolta pela fúria arrecadatória que vem se espalhando pelo mais longínquos rincões do País. Ele lhe diz que sua paciência esgotou-se quando, recentemente, recebeu notificação da Prefeitura do Município de Estrela Grande do Mato, que exigia o pagamento do IPTU sobre seu sítio. Em sua conversa, você descobre que o sítio destina-se exclusivamente a atividades agropastoris. Há duas ou três famílias de colonos que estudam na escola municipal, localizada a menos de 500 metros da porteira da propriedade, que já conta com luz elétrica e asfalto até a porta. Na opinião de seu amigo, já basta o Imposto sobre a Propriedade Territorial Rural – ITR que ele vem recolhendo, não se justificando a pretensão da prefeitura, a seu ver abusiva. Você concorda com seu amigo? Por que?

4. Retornando de uma viagem ao exterior, você recebe uma remessa de US$ 100,00 dos Estados Unidos, efetuada pelo Dr. Den Tist, que, informado de sua estada naquele país, consultara-o acerca do tratamento tributário a que ele estaria sujeito caso resolvesse mudar para o Brasil. Conversando com seu contador, este lhe informa que você deve recolher imposto de renda sobre aquele rendimento, na modalidade de Recolhimento Mensal Obrigatório (carnê-leão). Você está familiarizado com aquele tipo de recolhimento, em que você informa o valor que recebe por serviços prestados a pessoas físicas no País, mas fica surpreso por ter de ali incluir o valor que, afinal, decorre de um serviço prestado fora dos limites territoriais brasileiros. Com base na Constituição Federal e no CTN, justifique a posição de seu contador.



Direito Civil

PONTO 1
Antônio, domiciliado em São Paulo e proprietário de um sítio em Jundiaí, emprestou-o a Benedito, que não tinha onde morar com sua família, sem contrato escrito, para que lá ficasse por 3 anos. Decorrido esse prazo, e após a devida interpelação, Benedito recusa-se a sair do sítio, sob alegação de que havia plantado muitas árvores e que tinha até colhido seus frutos, necessitando ficar no imóvel por mais um ano, dizendo, ainda, que se Antônio tomasse alguma providência, alegaria posse velha e usucapião e conseguiria a propriedade do sítio.

QUESTÃO: Prepare a ação cabível a ser proposta por Antônio, utilizando-se das circunstâncias narradas.



PONTO 2
Julgada procedente, em parte, ação de cobrança perante a 3.ª Vara Cível de São Paulo, promovida por Américo, Pedro foi condenado a pagar o valor da dívida, mais perdas e danos materiais e morais, correção monetária, juros legais, custas e honorários advocatícios de 20% sobre o total do débito.

QUESTÃO: Prepare o recurso cabível, defendendo os direitos de Pedro e fundamentando ante a legislação.



PONTO 3
Antônio e Maria contraíram núpcias, estabelecendo, por pacto antenupcial, o regime da separação de bens. Com dinheiro proveniente de doação de seu pai, Antônio comprou alguns bilhetes de loteria, um dos quais lhe atribuiu o prêmio de R$ 2.000.000,00, com o qual o premiado comprou um apartamento que se achava alugado por R$ 20.000,00, mensais. Passados vinte e três meses do casamento, Antônio não pretende mais continuar casado, sob alegação de que
a) não sabia que Maria já havia sido interditada, antes do casamento, por ser alcoólatra;
b) Maria sempre se negou a conceber filho seu;
c) Maria se nega a manter relações sexuais com ele;
d) não sabia que Maria é portadora de impotência coeundi, desde a adolescência; e
e) Maria se nega a qualquer espécie de separação de Antônio.

QUESTÃO: Diante desses fatos, promova a ação judicial tendente à defesa dos direitos de Antônio, inclusive quanto aos bens.



QUESTÕES PRÁTICAS

1. Um imóvel encravado vale-se de uma servidão para ter acesso à via pública. Essa servidão foi contratada entre os proprietários do prédio encravado (dominante) e do prédio serviente, por escritura pública, registrada no Registro Imobiliário. Ocorrendo o desencravamento do imóvel dominante, pela abertura de acesso à via pública, cessa o direito à servidão de trânsito ou à passagem forçada? Cuida-se de servidão de trânsito ou de passagem forçada? Justifique a resposta, dando exemplos.

2. Qual a diferença entre contrato e negócio jurídico? E o contrato unilateral, em que difere do negócio jurídico unilateral? Justifique, sucintamente, a resposta, dando exemplos.

3. Antônio vai a um leilão de animais em Barretos – SP e adquire, por seu maior lance, um touro reprodutor por R$ 300.000,00, com informação de ser espécime de rara qualidade, o que foi objeto de muita publicidade. Após 3 meses, descobriu Antônio que referido touro havia sofrido intervenção cirúrgica, não aparente, que reduzira a um terço sua capacidade reprodutora (com baixa produção de sêmen). O que poderá alegar Antônio, na defesa de seus direitos? Justifique a resposta, fundamentando-a no Código Civil.

4. É válido um contrato de convivência firmado entre pessoas do mesmo sexo, objetivando sua vida em comum, elegendo essas pessoas um regime patrimonial entre elas, de bens em condomínio? Pode ser fixado prazo de condomínio com duração mínima de seis anos? Justifique a resposta, com fundamento no Código Civil.



Direito do Trabalho

PONTO 1
Empregada doméstica propõe reclamação em face de sua antiga empregadora, postulando pagamento de aviso prévio correspondente a 30 dias, não concedido quando da rescisão contratual. O pedido é julgado procedente, condenandose a empregadora a pagar à empregada o aviso prévio cobrado, arbitrando-se, para a condenação, o valor de R$ 800,00. Inconformada, a empregadora interpõe recurso ordinário, em petição que se faz acompanhar de um único documento, correspondente ao comprovante de recolhimento das custas processuais. Alega, no recurso, que a Lei n.o 5.859/72 não concede à empregada doméstica o direito a aviso prévio, não se lhe aplicando o art. 487, da CLT, por conta do art. 7.º, “a”, da mesma CLT. Como advogado da empregada doméstica, sendo intimado do recebimento do recurso ordinário da empregadora, apresentar a peça processual adequada.



PONTO 2
Em determinado processo trabalhista, ajuizado em 02.02.2004, em que o reclamante buscava o reconhecimento de vínculo de emprego, supostamente havido entre 15.03.90 e 01.12.2001, e pagamento de horas extras de todo o período, embora não citada, a reclamada toma conhecimento da existência da ação apenas na véspera da audiência, à qual comparece, para postular o seu adiamento. O pedido de adiamento é indeferido, sob protestos, entendendo o juiz que o comparecimento da reclamada supriria a falta de citação. Decretada a revelia e considerada a reclamada confessa, o juiz acolhe integralmente os dois pedidos. Como advogado da reclamada, apresentar a medida processual cabível, com a devida fundamentação legal.



PONTO 3 Transita em julgado condenação da reclamada a pagar horas extras, vedando-se a dedução, do crédito do reclamante, das contribuições por ele devidas ao INSS e dos recolhimentos de imposto de renda. Iniciada a liquidação de sentença, profere o juízo sentença em que homologa cálculos nos quais constam deduções de INSS e imposto de renda. A reclamada é citada para pagamento, depositando o valor da execução em dinheiro, sendo o reclamante intimado dessa garantia. Como advogado do reclamante, apresente a medida processual adequada, indicando o seu fundamento legal.



QUESTÕES PRÁTICAS

1. Conceitue a interrupção do contrato de trabalho, indicando quatro situações em que ela ocorre.

2. O que é despedida indireta? Apresente um exemplo de despedida indireta.

3. Qual o recurso cabível para impugnar decisão que, em ação trabalhista, indefere, sob protestos, a expedição de carta precatória, encerrando a instrução e designando data para julgamento do processo? Fundamentar.

4. Pode o Ministério do Trabalho e Emprego, examinando pedido apresentado por pessoa diretamente interessada, determinar a realização de novas eleições para escolha de dirigentes de sindicato, quando verificar a inobservância de regras democráticas no procedimento eleitoral? Fundamentar.