Prova - 2ª fase

ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL

SECÇÃO SÃO PAULO

124º EXAME DE ORDEM – 2ª FASE

PROVA PRÁTICO-PROFISSIONAL


CADERNO – CIVIL

PONTO 1
Alberto, residente e domiciliado no bairro de Pinheiros, na Capital do Estado de São Paulo, é proprietário de um sítio situado em Campinas – SP e, em um final de semana, nota que a cerca de arame que faz divisa com o sítio de seu vizinho Mário foi deslocada cinco metros para dentro de seu terreno, reduzindo sua área. Prontamente, Alberto providencia o deslocamento da cerca para a sua posição originária. Um mês depois, o vizinho Mário, residente e domiciliado em Santos – SP, desloca, novamente, a cerca de lugar, para usar aquela faixa de terra para passagem de seu gado, e no final do mesmo dia, providencia o deslocamento da cerca para a sua posição originária. Passado mais um mês, o vizinho Mário repete a sua mesma conduta do mês anterior, providenciando, no final do dia, o deslocamento da cerca para a sua posição originária. Passados mais três meses, aproveitando que Alberto está indo poucas vezes ao sítio, e como, até então, não houve reclamação por parte dele, Mário avisa ao funcionário de Alberto que irá deslocar, novamente, a cerca, mantendo-a nessa posição pelo período de seis meses, para que possa usar aquela faixa de terra para passagem de suas novas cabeças de gado, adquiridas recentemente em um leilão.

QUESTÃO: Como advogado de Alberto, promova a ação judicial cabível.


PONTO 2
Alberto, residente e domiciliado no bairro de Pinheiros, na Capital do Estado de São Paulo, é proprietário de um sítio situado em Campinas – SP. Como Alberto vai poucas vezes ao sítio, Mário, proprietário do sítio vizinho, e residente e domiciliado em Santos – SP, avisa ao funcionário de Alberto que irá deslocar a cerca de arame que divisa os dois terrenos, para usar aquela faixa de terra para passagem de seu gado, pelo período de dois meses. Um mês depois, o vizinho Mário desloca a cerca de arame cinco metros para dentro do terreno de Alberto, reduzindo sua área. Prontamente, Alberto providencia o deslocamento da cerca para a sua posição originária. Passado um mês, o vizinho Mário desloca, novamente, a cerca de lugar, para passagem de seu gado, e, no final do mesmo dia, providencia o deslocamento da cerca para a sua posição originária. Passado mais um mês, o vizinho Mário repete a sua mesma conduta do mês anterior, providenciando, no final do dia, o deslocamento da cerca para a sua posição originária. Passados mais três meses, como, até então, não houve reclamação por parte de Alberto, seu vizinho Mário desloca, mais uma vez, a cerca de lugar, mantendo-a nessa posição, para passagem de seu gado, naquela faixa de terra.

QUESTÃO: Como advogado de Alberto, promova a ação judicial cabível.


PONTO 3
Alberto, residente e domiciliado no bairro de Pinheiros, na Capital do Estado de São Paulo, é proprietário de um sítio situado em Campinas – SP e, em um final de semana, nota que a cerca de arame que faz divisa com o sítio de seu vizinho Mário foi deslocada cinco metros para dentro de seu terreno, reduzindo sua área. Prontamente, Alberto providencia o deslocamento da cerca para a sua posição originária. Aproveitando que Alberto está indo poucas vezes ao sítio, e como não houve reclamação por parte dele, Mário avisa ao funcionário de Alberto que irá deslocar, novamente, a cerca, mantendo-a nessa posição pelo período de seis meses, para que possa usar aquela faixa de terra para passagem de suas cabeças de gado. Passado um mês, o vizinho Mário desloca, novamente, a cerca de lugar, para passagem de seu gado, e, no final do mesmo dia, providencia o deslocamento da cerca para a sua posição originária. Passado mais um mês, o vizinho Mário repete a sua mesma conduta do mês anterior, providenciando, no final do dia, o deslocamento da cerca para a sua posição originária.

QUESTÃO: Como advogado de Alberto, promova a ação judicial cabível.

QUESTÕES PRÁTICAS

1. Existe responsabilidade civil por fato jurídico ou por ato jurídico lícito? Justifique a resposta, aplicando artigos do Código Civil e/ou de outra legislação.

2. Pode o cônjuge culpado pela separação judicial pedir alimentos ao inocente? Justifique a resposta, aplicando artigos do Código Civil.

3. Antônio comprou o Sítio São José pelo preço de R$ 500.000,00, com área de 22.000 metros quadrados, para nele instalar uma empresa. Antônio fez constar da escritura de aquisição, com a concordância do vendedor Benedito, que essa área é a mínima necessária ao estabelecimento de referida empresa. Realizada a compra e venda, com o registro do título no Registro Imobiliário, Antônio constatou, com perícia, ao cabo de seis meses após esse registro, que a área adquirida só possuía 18.000 metros quadrados, o que inviabilizou, parcialmente, o empreendimento de Antônio, que pretende desfazer o negócio. A pretensão de Antônio procede? Justifique a resposta, aplicando artigos do Código Civil.

4. José tem um terreno com vista para o mar há vinte e dois anos, sendo que o seu vizinho inicia construção de um
prédio de quatro andares, tolhendo-lhe essa visão marítima. Essa construção iniciou-se há onze meses e meio.
Cuida-se de usucapião ou de servidão? Justifique a resposta, aplicando artigos do Código Civil.

CADERNO – PENAL

PONTO 1
João foi condenado porque ele e Pedro, no dia 01.02.2004 ingressaram na residência de Antônio, com a intenção de subtrair bens a este pertencentes, e, em virtude da resistência do morador, desferiram-lhe tiros que vieram a causar lhe a morte. Um dos tiros atingiu o comparsa, Pedro, que faleceu. João, temeroso, fugiu sem nada subtrair. O juiz, em razão dos fatos, condenou João, como incurso duas vezes em concurso material, às penas do art. 157, § 3. °, segunda parte, do Código Penal, num total de 40 (quarenta) anos de pena privativa de liberdade e 20 (vinte) dias multa, fixadas no mínimo legal, e ao regime integralmente fechado, para o seu cumprimento.

QUESTÃO: Como advogado de João, redija a peça processual mais adequada à sua defesa.

PONTO 2
Policial civil ingressou, sem mandado judicial, na residência de João, e nela apreendeu documento público que, submetido à perícia, constatou-se ser falso, vindo por isso João a ser denunciado como incurso no artigo 297, caput, do Código Penal. A denúncia foi recebida pelo juiz.

QUESTÃO: Como advogado de João, redija a peça processual de sua defesa.

PONTO 3
O juiz, ao proferir sentença condenando João por furto qualificado, admitiu, expressamente, na fundamentação, que se tratava de caso de aplicação do privilégio previsto no parágrafo segundo, do art. 155 do Código Penal, porque o prejuízo da vítima era de R$ 100,00 (cem reais), devendo, em face de sua primariedade e bons antecedentes, ser condenado à pena mínima. Na parte dispositiva, fixou como pena a de reclusão de 2 (dois) anos, substituindo-a por uma pena restritiva de direito e multa, fixando regime inicial aberto.

QUESTÃO: Diante do inconformismo de João com essa condenação, como seu advogado, tome as providências
cabíveis para a sua defesa e redija a peça processual adequada.

QUESTÕES PRÁTICAS

1. Em qual tipo de procedimento e em quais momentos processuais o juiz pode indeferir pedido de juntada de documentos? Quais as razões que justificam tais regras? Fundamente.

2. “A” esteve preso preventivamente no período de 02.03.2003 a 02.06.2003, mas foi absolvido da acusação. Contudo, foi condenado por outro crime, cometido em 01.02.2003, à pena de 5 (cinco) anos e 4 (quatro) meses de reclusão. No tocante à pena aplicada, o que poderá ser levado em conta, em benefício do condenado? Fundamente.

3. Uma lei nova que impusesse prisão preventiva obrigatória em crimes de tráfico internacional de entorpecentes poderia ser aceita e poderia ser aplicada a processos em andamento? Por quê? Fundamente.

4. Corrija a seguinte frase, apontado os seus erros e justificando a correção: “A coação moral, como causa excludente da tipicidade, ocasiona sempre a absolvição do coato, só sendo punível o coator”.

CADERNO – TRIBUTÁRIO

PONTO 1
Determinada Câmara de Direito Público do Eg.Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, em ação ordinária, negou provimento à apelação interposta pelo Estado de São Paulo ao entendimento de que é aplicável a imunidade tributária à importação de filmes de laminação para capas de livros (Polímero de Polipropileno, Filme BOPP). O acórdão porta a seguinte ementa:
Tributos – ICMS – Declaratória – Imunidade – Filme de laminação de capas de livros (Polímero de Polipropileno, Filme BOPP) – Material que se integra no produto final, incorporado ao papel das capas dos livros, tem a mesma natureza deste, gozando de sua imunidade. Honorários fixados de acordo com o tempo e trabalho exigidos do advogado
– Negado provimento aos recursos.
O Estado de São Paulo interpõe Recurso Extraordinário, tempestivamente, sustentando, em síntese, o seguinte: (i) que foi ofendido mandamento constitucional de imunidade, já que o polímero de polipropileno (filme de laminação para capa de livro) não é consumido no processo de impressão de livros; (ii) que a decisão contraria a jurisprudência, que vem excluindo da proteção constitucional máquinas e mercadorias que tecnicamente são consideradas da família dos plásticos; (iii) que o insumo “polímero de polipropileno”, da família dos plásticos, não é consumido imediatamente no processo produtivo, mas desgasta-se paulatinamente na produção; (iv) que as atividades praticadas pela empresa não se restringem à edição, comercialização, importação e exportação de livros, jornais e revistas, mas também à exploração da indústria gráfica em suas diversas modalidades.

QUESTÃO: Na qualidade de advogado do contribuinte, elabore a peça adequada para apreciação pelo tribunal competente.

PONTO 2
A Hotel da Manhã Ltda. pleiteou, em juízo, a restituição de PIS e Cofins, que entendia ter sido recolhido em excesso, tendo em vista haver incluído, em sua base de cálculo, o valor das gorjetas, cobradas de seus hóspedes juntamente com o valor dos serviços. A ementa da decisão proferida pelo Tribunal Regional Federal da 3ª Região tinha o seguinte teor:
Tributário – Gorjetas: Não-integração à Base de Cálculo de Exações Fiscais – Prescrição – Correção Monetária e Juros: Taxa Selic.

1. As gorjetas, por serem parte integrante do salário, não integram a base de cálculo das exações fiscais que oneram
as empresas (precedentes do STF).
2. Prescrição qüinqüenal que, em relação às exações autolançadas, tem prazo contado em dobro, dez anos, da data
do fato gerador (precedentes majoritários do STJ).
3. Expurgos inflacionários que integram os índices de correção monetária (precedente da Corte Especial).
4. Juros calculados pela taxa Selic.
5. Honorários reduzidos.
6. Recurso e remessa oficial parcialmente providos.

A Fazenda Nacional, em recurso próprio, alega que as parcelas do PIS e da Cofins, recolhidas há mais de cinco anos da propositura da ação, estão prescritas, nos termos do artigo 168, inciso I c/c 156, inciso I, do Código Tributário Nacional. Sustenta que o fato de as gorjetas integrarem o salário não as excluem da base de cálculo do PIS e da Cofins. Entende que as leis que tratam do PIS e Cofins, por serem leis especiais, prevalecem sobre a legislação trabalhista, que tem um caráter geral. Inconforma-se, ainda, com a aplicação da taxa Selic, eis que os índices a ela referentes não possuem natureza moratória, e sim remuneratória.

QUESTÃO: Na qualidade de advogado da Hotel da Manhã Ltda., elabore o instrumento processual adequado.

PONTO 3
A JET Transportes Aéreos Ltda. impetrou Mandado de Segurança visando a obter provimento assegurando o desembaraço aduaneiro de uma aeronave Boeing 737-400 e dois motores, sem o pagamento do ICMS, tendo em vista tratar-se de operação internacional de arrendamento mercantil. Não obtendo a medida liminar pretendida, foi elaborado Agravo de Instrumento, perante o Tribunal de Justiça de São Paulo, em acórdão assim ementado:
Agravo de Instrumento – ICMS – Desembaraço aduaneiro de uma aeronave Boeing 737-400 e dois motores – alegada ilegalidade da incidência do ICMS – Indeferimento da tutela antecipada – Ausência dos requisitos da verossimilhança da tese e do dano de difícil reparação – Recurso não provido.
Embora tenha sido efetuado o recurso próprio, este foi admitido exclusivamente em seu efeito devolutivo. Tendo em vista que as aeronaves se encontram, ainda, pendentes de desembaraço, sua cliente, a JET Transportes Aéreos Ltda. vem tendo constantes vôos cancelados.

QUESTÃO: Elabore medida judicial adequada para pleitear o imediato desembaraço das aeronaves, sem o pagamento
do imposto, mesmo antes do julgamento do recurso proposto.

QUESTÕES PRÁTICAS

1. A Indústria Brasileira de Carimbos para Escritórios Ltda., localizada em São Paulo, abriu concorrência entre diversos fornecedores nacionais para o suprimento de material plástico utilizado como insumo em seus produtos. A Indústria Brasileira de Carimbos para Escritórios Ltda. possui apenas clientes em seu Estado. Na data de abertura das propostas, viu-se o departamento de compras diante de quatro ofertas, efetuadas por fornecedores, apontando os seguintes preços:

Tendo em vista exclusivamente os aspectos tributários da questão, informe qual a melhor oferta para a Indústria Brasileira de Carimbos para Escritórios Ltda. e justifique.

2. O Lar dos Idosos da Irmã Teodora, entidade civil sem fins lucrativos, voltada ao amparo aos idosos, mantém um conjunto residencial, ocupado por idosos que, (i) mediante o pagamento de um valor único (lump sum), subsidiado, adquirem o direito de uso do apartamento, em caráter vitalício, sem possibilidade de transferência a terceiros; (ii) mediante o pagamento de alugueres mensais simbólicos, ocupam suas unidades. Havendo unidades vagas, estas são alugadas a terceiros, a valores de mercado, voltando-se a renda à manutenção do conjunto residencial. Os administradores do lar formulam consulta, indagando-lhe: (a) embora tenham ciência de que não haveria imposto de renda sobre os ganhos obtidos na cessão de uso dos imóveis aos idosos, as receitas obtidas no aluguel de unidades, no mercado, também estariam protegidas daquele imposto? (b) incide o IPTU sobre as unidades cedidas a título vitalício? Fundamente.

3. A Comercial Canta Galo S.A. é uma empresa que se dedica ao comércio atacadista de artigos para decoração. Tendo em vista sua projeção de resultados, a sociedade optou pela tributação, para fins do imposto de renda, segundo a sistemática do lucro real. No mês de setembro de 2004, a Comercial Canta Galo S.A decidiu efetuar uma agressiva política de vendas, efetuando gastos substanciais com a propaganda de seus produtos. Segundo seus cálculos, os gastos assim efetuados teriam seu impacto reduzido, tendo em vista terem os pagamentos sido efetuados a pessoas jurídicas domiciliadas no País, conferindo-lhe, daí, crédito relativo à Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social – COFINS. Nos termos da legislação em vigor, está correto o raciocínio da Comercial Canta Galo S.A.? Por quê?

4. O Prefeito de determinado município, alertado de que a lei municipal não fixara o prazo para o recolhimento do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza, decide, por Decreto, fixar o prazo para trinta dias após o fato gerador. Passados alguns meses e ainda no mesmo exercício, o Prefeito decide alterar aquele prazo, passando a dez dias do fato gerador. Comente, do ponto de vista dos princípios da legalidade e anterioridade, a redução do prazo promovida pelo Prefeito.

CADERNO – TRABALHO

PONTO 1
Tendo sido reclamado, em ação trabalhista, o pagamento de horas extras, adicional de insalubridade e reflexos de tais parcelas em férias, aviso prévio, décimo-terceiro salário e FGTS, acrescido de multa de 40%, a sentença acolhe o pedido de pagamento de adicional de insalubridade, fazendo referência a reflexos apenas em férias e aviso prévio, julgando improcedente o pedido de pagamento de horas extras.

QUESTÃO: Como advogado do empregado, apresente a medida processual cabível, com a devida fundamentação legal.

PONTO 2
O empregado José, dispensado com justa causa, por haver danificado equipamento da empresa, ajuíza ação trabalhista, buscando reverter o fundamento da rescisão contratual, e, em conseqüência, receber aviso prévio, férias proporcionais e FGTS, acrescido de multa. A empresa, citada para a ação, pretende obter ressarcimento do prejuízo que sofreu.

QUESTÃO: Apresente, como advogado da empresa, a medida processual adequada.
 

PONTO 3
Em reclamação sujeita ao procedimento sumaríssimo, o empregado obtém o pagamento das diferenças da multa de 40% do FGTS sobre os índices de correção monetária não creditados em sua conta vinculada, decisão que é confirmada pelo Tribunal Regional do Trabalho, quando do julgamento do recurso ordinário da empresa. Buscando reverter a condenação, a empresa apresenta recurso de revista, citando divergência verificada em face de pronunciamento tomado por outro Tribunal Regional do Trabalho, que negou ao empregado direito à diferença da multa de 40% na mesma situação. O recurso de revista é recebido pelo presidente do Tribunal Regional do Trabalho.

QUESTÃO: Apresente, como advogado do empregado, a peça processual adequada na hipótese, indicando o seu
fundamento legal.
 

QUESTÕES PRÁTICAS

1. Compete à Justiça do Trabalho julgar controvérsia relacionada com impugnação ao resultado de eleição em sindicato profissional, sob a alegação de fraude na coleta dos votos? Fundamente.

2. Pode o empregador que enfrenta relevante crise de mercado, alegando força maior, nos termos do art. 501, da CLT, pagar aos empregados dispensados, metade da indenização que seria devida em circunstâncias normais? Por quê? Fundamente.

3. Em ação ajuizada por empregado, com pedido de pagamento de adicional de insalubridade e de equiparação salarial, sendo revel e confesso o reclamado, como deve proceder o juiz? Fundamente.

4. No curso de fiscalização realizada por Auditor Fiscal do Trabalho, verifica-se a existência de trabalhador prestando serviços na empresa sem registro de empregado. Lavrado o auto, a empresa, em defesa administrativa, alega que o trabalhador era autônomo, pelo que não havia necessidade de registro. Como deve ser conduzido o processo administrativo?