Gabaritos - 2ª fase

ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL
SECÇÃO DE SÃO PAULO

GABARITOS - 2ª FASE
DO 128º EXAME DE ORDEM




COMUNICADO

 

A Comissão Permanente de Estágio e Exame de Ordem no exercício de suas funções, tendo examinado os recursos dos candidatos às questões da prova objetiva, decidiu acolher apenas os referentes às questões abaixo mencionadas, a saber:

 

n      de nºs. 46 e 96, do tipo 1;

n      de nºs. 46 e 96, do tipo 2;

n      de nºs. 47 e 97, do tipo 3; e,

n      de nºs. 47 e 97, do tipo 4.

 

Por conseguinte, ficam tais questões anuladas, determinando-se à FUNDAÇÃO CARLOS CHAGAS que, ao realizar a releitura ótica, atribua às mesmas a respectiva pontuação no cômputo dos 50% de acerto exigido para a aprovação.

 

Os candidatos habilitados na releitura estão convocados automaticamente para a segunda fase do 129º Exame de Ordem, nos termos do item 6.4 do Edital.

 

 

São Paulo, 6 de março de 2006

 

IVETTE SENISE FERREIRA

Presidente da Comissão Permanente deEstágio e Exame de Ordem



TRIBUTÁRIO - GABARITO
PONTO 1

- Mandado de Segurança
- o artigo 8º do Decreto, não fixou apenas critérios genéricos e abstratos para apuração do valor venal, o que só seria possível por lei, mas acabou prescrevendo a publicação do valor venal de cada imóvel em concreto. O parágrafo 1º deste artigo determinou a atualização periódica do valor venal, mas não se trata de mera atualização monetária da base de cálculo - esta atualização implica verdadeira majoração da base de cálculo, ferindo o princípio da legalidade
- princípio da legalidade - artigo 150, inciso I, da Constituição Federal - artigo 9, inciso I, artigo 97, inciso II e parágrafo 1º
- impossibilidade de fixação da base de cálculo por decreto

PONTO 2
- Mandado de Segurança
- sanções indiretas - restrições ou proibições impostas ao contribuinte, como forma indireta de obrigá-lo - há cerceamento dos direitos fundamentais dos contribuintes, como o devido processo legal.
- devido processo legal (CF, art. 5, LIV) é suprimido
- pode-se também alegar violação ao princípio da proporcionalidade - desobedecem a adequação dos meios, desrespeita o princípio de menor ingerência possível nos direitos do cidadão
- a CF, artigo 195, parágrafo 3º, prevê, apenas excepcionalmente a sanção indireta tributária

PONTO 3
- Embargos à execução
- artigo 135, III, do Código Tributário Nacional
- sustentar que mero não pagamento de tributo não configura excesso de poder ou infração de lei suficiente para responsabilizar pessoalmente o diretor

TRIBUTÁRIO - QUESTÕES PRÁTICAS - GABARITOS
1. O prazo prescricional não foi respeitado. A inscrição em dívida ativa suspende o prazo prescricional por 180 dias (artigo 2º, § 3º, Lei 6.830/80). A execução foi ajuizada quase um ano e meio após a inscrição em dívida ativa (05/07/2005), o que significa que a contagem do prazo prescricional voltou a ocorrer 180 dias após a data de inscrição em dívida ativa, ou seja, 07/2004. Portanto, tomando-se as datas de ocorrência dos fatos geradores até a distribuição da ação de execução fiscal, descontados os 180 dias de suspensão, terá sido consumada a prescrição. Ver também artigo 174 do Código Tributário Nacional.

2. Orientar a Empresa X a fazer a retenção do ISS sob pena de responsabilidade

3. Tendo fixado a residência no Brasil, o Sr. Pierre passará a ser tributado segundo o princípio da universalidade - deverá pagar imposto sobre o rendimento auferido no Brasil e na França - o imposto pago na França (sobre os rendimentos lá auferidos) poderá ser compensado com o imposto devido no Brasil sobre estes rendimentos.

4. É menos onerosa a aplicação feita por pessoa física, pois haverá apenas a retenção de 15% a título de imposto de renda - no caso de se investir como pessoa jurídica, embora o valor retido de 15% possa ser compensado posteriormente, haverá a incidência das alíquotas de 15% e adicional de 10%, PIS e Cofins.


PENAL- GABARITO
PONTO 1

Apelação
Endereçamento: Tribunal de Justiça
Pedidos e fundamentos - No mérito, deveria sustentar a absolvição do acusado com base em negativa de autoria, bem como em razão da dúvida ocasionada pelas condições em que a testemunha de acusação o teria reconhecido (reconhecimento em período noturno; localização do acusado no momento do reconhecimento - interior do veículo; tipo físico comum). Subsidiariamente, deveria requerer o afastamento das qualificadoras. Quanto à qualificadora do rompimento de obstáculo (art. 155, inciso I, do Código Penal), deveria argumentar que o rompimento, para qualificar o crime de furto, deve ser efetuado contra o obstáculo que dificulta a subtração da coisa e não contra a própria coisa. Quanto à qualificadora da escalada (art. 155, inciso II, do Código Penal), deveria argumentar que a escalada somente se caracteriza com o emprego de meio instrumental, como, por exemplo, uma escada, ou de esforço incomum, o que não se vislumbra em razão da pequena altura do muro transposto. Ainda, quanto à aplicação da pena, deveria indicar o equívoco do juiz ao exasperar a pena-base, acima do mínimo legal, com base tão-somente no dolo intenso do agente, aspecto subjetivo que não se denota da simples qualificação do crime, apartando-se dos elementos previstos no art. 59 do Código Penal e norteadores da fixação da pena-base.

PONTO 2
Revisão criminal
Habeas corpus
Endereçamento: Tribunal de Justiça
Fundamentos: pedido de nulidade em razão da não concessão de prazo para defesa preliminar (art. 514 do CPP). No mérito, desclassificação do crime para o de exercício arbitrário das próprias razões (art. 345, caput, do CP), haja vista a retenção do dinheiro com vista a ressarcimento de dinheiro devido pelo banco ao acusado, e conseqüente extinção da punibilidade em virtude da decadência do direito de queixa do ofendido (art. 38, caput, do Código de Processo Penal combinado com os artigos 107, inciso IV, e 345, parágrafo único, ambos do Código Penal). Ainda, em relação ao crime de apropriação indébita, referência à teoria restritiva que não enquadra o funcionário de sociedade de economia mista como funcionário público.
Pedido na Revisão criminal:
Preliminar - nulidade.
Mérito - desclassificação e extinção da punibilidade.
Pedido no Habeas Corpus - nulidade da decisão.

PONTO 3
Habeas Corpus
Endereçamento: Tribunal de Justiça
Pedidos e fundamentos: pedido de trancamento da ação penal por ausência de justa causa para a ação penal em razão da inconsistência dos argumentos acusatórios (estímulo à prática de delitos e garantia de impunidade). Subsidiariamente, pedido de nulidade da decisão que impôs a prisão preventiva, haja vista a ausência do requisito da garantia da ordem pública. Deveria apontar, ainda, a ilegalidade da colocação do acusado em cela comum, uma vez que o advogado, nos termos do art. 7°, inciso V, da Lei 8.906/94 (Estatuto da Advocacia), tem direito à prisão especial antes de eventual sentença condenatória transitada em julgado.


PENAL - QUESTÕES PRÁTICAS - GABARITOS
1. A soberania dos veredictos, princípio constitucional, "é preceito estabelecido como garantia do acusado, podendo ceder diante de norma que visa exatamente a garantir os direitos de defesa e a própria liberdade. Portanto, é juridicamente possível o pedido de revisão dos veredictos do Júri" (Grinover, Magalhães e Scarance, Recursos no Processo Penal, Ed. Revista dos Tribunais, 4ª ed., tópico 212).

2. O art. 1.°, inciso I, alínea a, da Lei 9.455/97, não é crime próprio, tratando-se de delito comum, pois para a sua consecução não se exige nenhuma qualidade especial do agente, podendo ser cometido por qualquer pessoa. Já o crime de abandono de incapaz, previsto no art. 133, caput, do Código Penal, é próprio, pois exige "que o agente tenha especial relação de assistência com o sujeito passivo (cuidado, guarda, vigilância ou autoridade), ou tenha a posição de garantidor, ou, ainda, haja dado causa ao abandono por anterior comportamento (CP, art. 13, § 2.°)" (Delmanto, Código Penal Comentado, Ed. Renovar, comentário ao art. 133).

3. Não há necessidade de que o fato definido como crime doloso seja objeto de sentença condenatória transitada em julgado para possibilitar a regressão do condenado a regime mais gravoso, nos termos do art. 118, inciso I, da Lei de Execução Penal (Lei n° 7.210/84). Como ensina Mirabete, "... quando a lei exige a condenação ou o trânsito em julgado da sentença é ela expressa a respeito dessa circunstância, como, aliás, o faz no inciso II do artigo 118. Ademais, a prática de crime doloso é também falta grave (art. 52 da LEP) e, se no inciso I desse artigo, se menciona também a infração disciplinar como causa de regressão, entendimento diverso levaria à conclusão final de que essa menção é superabundante, o que não se coaduna com as regras de interpretação da lei. Deve-se entender, portanto, que, em se tratando da prática de falta grave ou crime doloso, a revogação independe da condenação ou aplicação da sanção disciplinar" (Execução Penal, ed. Atlas, 8ª edição, tópico 5.37).

4. O flagrante diferido, também conhecido como retardado ou prorrogado, "é a possibilidade que a polícia possui de retardar a realização da prisão em flagrante, para obter maiores dados e informações a respeito do funcionamento, componentes e atuação de uma organização criminosa" (Guilherme de Souza Nucci, Código de Processo Penal Comentado, Ed. Revista dos Tribunais, 2ª edição, comentário ao art. 302, n. 18). É possível a sua realização quando o flagrante referir-se a alguns crimes. Aplica-se às investigações referentes a ilícitos decorrentes de ações praticadas por quadrilha ou bando ou organizações ou associações criminosas de qualquer tipo (art. 1° da Lei 9.034/95). Nos termos do art. 2°, inciso II, da referida lei, "em qualquer fase de persecução criminal são permitidos, sem prejuízo dos já previstos em lei, os seguintes procedimentos de investigação e formação de provas: II - a ação controlada, que consiste em retardar a interdição policial do que se supõe ação praticada por organizações criminosas ou a ela vinculado, desde que mantida sob observação e acompanhamento para que a medida legal se concretize no momento mais eficaz do ponto de vista da formação de provas e fornecimento de informações". Aplica-se o instituto, também, aos procedimentos investigatórios relativos aos crimes de tóxicos, nos termos do artigo 33, inciso II, da Lei n° 10.409/02. O dispositivo possibilita, mediante autorização judicial, "a não-atuação policial sobre os portadores de produtos, substâncias ou drogas ilícitas que entrem no território brasileiro, dele saiam ou nele transitem, com a finalidade de, em colaboração ou não com outros países, identificar e responsabilizar maior número de integrantes de operações de tráfico e distribuição, sem prejuízo da ação penal cabível".


TRABALHO- GABARITO
PONTO 1

A peça a ser apresentada corresponde à defesa, prevista no art. 487, da CLT, e deverá abordar especialmente os seguintes tópicos: a) incompetência do Juízo de São Paulo, tendo em vista o pedido de provimento com eficácia nacional (OJ-SDI II n. 130); b) sucessivamente, limitação da eficácia do provimento ao Estado de São Paulo; c) não cabimento da ação civil pública, ante a natureza individual heterogênea do direito reclamado; d) impossibilidade de acolhimento do pedido, tendo em conta a possibilidade de pagar salários diferentes a empregados que executam tarefas diversas.

PONTO 2
A peça processual adequada ao caso corresponde ao recurso de embargos de declaração, com pedido de efeito modificativo, nos termos do art. 897-A, da CLT, indicando-se o manifesto equívoco do julgado embargado no exame dos pressupostos extrínsecos do agravo de instrumento.

PONTO 3
A peça processual adequada ao caso corresponde ao recurso de agravo de petição. No recurso devem-se indicar a matéria e os valores impugnados, na forma do art. 897, § 1º, da CLT, apresentando-se as razões pelas quais os descontos previdenciários e fiscais têm de ser feitos e o crédito deve ser atualizado a partir do mês subseqüente ao de competência.

TRABALHO - QUESTÕES PRÁTICAS - GABARITOS
1. Não há como considerarem-se ambas as partes confessas. Assim, a ausência de ambas as partes faz com que tenha o juiz de resolver as questões de fato controvertidas aplicando as regras sobre ônus da prova.

2. O litisconsórcio ativo é facultativo. Aceitando-se a formação do litisconsórcio, os reclamantes sujeitam-se ao limite legal de três testemunhas ao todo.

3. Trata-se do chamado regime de tempo parcial, que acarreta a proibição de prestação de horas extras (CLT, art. 59, § 4º) e a redução da duração das férias (CLT, art. 130-A)

4. Deverá consignar em juízo o crédito cobrado, a fim de que no processo se resolva quem é o seu legítimo credor, evitando-se o risco de pagamento incorreto.


CIVIL - GABARITO
PONTO 1

EMBARGOS DE TERCEIRO - ATENÇÃO PARA A REPRESENTAÇÃO DOS MENORES NA REDAÇÃO DA PEÇA

PONTO 2
AÇÃO CAUTELAR INOMINADA

PONTO 3
EMBARGOS À EXECUÇÃO, PODENDO USAR O BENEFÍCIO DA EXCUSSÃO E PRIORIDADE NA TRAMITAÇÃO (ART. 596 E 1211-A CPC)

CIVIL - QUESTÕES PRÁTICAS - GABARITOS
1) Sim porque não corre prescrição contra o absolutamente incapaz, nem tampouco entre ascendente e descendente durante o poder familiar (art. 197, II e 198, I do CC).

2) O locatário pode alegar que o contrato tem prazo inferior a 30 meses e a lei 8.245/91 prevê que nesses casos, transcorrido o prazo contratual, o mesmo prorroga-se por prazo indeterminado e o proprietário só poderá reaver a posse do imóvel após o transcurso do prazo de cinco anos.

3) a) Apartamento na capital de São Paulo pertence ao casal, em condomínio tradicional, pois o regime da comunhão parcial de bens impõe a comunicação de tais bens adquiridos onerosamente (Art. 1660, I do CC). A casa no Guarujá e a casa em Campos do Jordão pertencem exclusivamente ao marido, pois são bens herdados que não entram na comunhão (art. 1659, I do CC). O veículo importado pertence a ambos, pois o fruto dos bens particulares pertence a ambos também (art. 1660, V do CC). A casa em Atibaia pertencia exclusivamente a Renata, assim como a casa em Campinas, pois as doações não se comunicam, nem tampouco os bens sub-rogados. O prêmio da loteria esportiva pertence a ambos, pois os valores decorrentes de "fato eventual" são comunicáveis. (art. 1659, I do CC).
b) Sim porque apesar de pertencer exclusivamente ao marido, a outorga uxória é obrigatória em nome da segurança familiar.

4. a) O procedimento é lícito, pois dentro da parte disponível do indivíduo nada impede a doação para quem lhe aprouver, quanto mais para seu próprio filho, ainda que em prejuízo do outro. É uma desigualdade tolerada pela lei.
b) O meio viável para que em caso de morte o restante seja dividido em partes iguais é estabelecer que a doação fique isenta de colação, o que poderia ter sido feito na doação ou no próprio testamento.