Gabaritos - 2ª fase

ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL, SECÇÃO DE SÃO PAULO - EXAME DE ORDEM 129 - GABARITOS 2ª FASE

 

CIVIL - GABARITO

PONTO 1

 

INTERDITO PROIBITÓRIO COM PEDIDO DE LIMINAR NO FORUM DE  PRESIDENTE PRUDENTE.

CAUSA DE PEDIR: O JUSTO RECEIO DE SER MOLESTADO NA SUA POSSE – ART. 932 CPC

 

 

PONTO  2

 

AÇÃO ACIDENTÁRIA COM PEDIDO DE TUTELA ANTECIPADA– PROCEDIMENTO SUMÁRIO – (ART. 129, II L. 8213/91 c/c ART. 275, CPC). COMPETÊNCIA: JUSTIÇA COMUM.

RÉU- INSS.

TUTELA ANTECIPADA: PARA O INSS GARANTIR O TRATAMENTO FISIOTERÁPICO

PEDIDO: MANUTENÇÃO DO TRATAMENTO FISIOTERÁPICO E REVISÃO DO BENEFÍCIO COM PAGAMENTO DAS DIFERENÇAS QUE ADVIEREM DO NOVO ENQUADRAMENTO

 

 

PONTO  3

 

 AÇÃO DE IMISSÃO NA POSSE  CONTRA OS OCUPANTES DO IMÓVEL E DENUNCIAÇÃO DA LIDE EM FACE DA CEF. ATENTAR PARA O FORO DA PROPOSITURA DA AÇÃO (BAURU) E PARA A FORMAÇÃO DO POLO PASSIVO, POIS AS PARTES SÃO CASADAS  E A AÇÃO DE IMISSÃO É PETITÓRIA (ART. 10, CPC).



CIVIL – QUESTÕES PRÁTICAS
GABARITOS

1. O art. 2.028 estabeleceu regra de direito intertemporal para prazos já iniciados, mas ainda não consumados, quando da entrada em vigor do Código.

Para esses casos, só permitiu o uso dos prazos do Código de 1916 se o mesmo tivesse sofrido diminuição e também se já tivesse transcorrido pela metade.

O caso mencionado no enunciado da questão envolve diminuição de prazo, mas não o transcurso de metade do prazo.  Deve-se então utilizar o Código Civil de 2002 para conceder prazo de (três) 3 anos, contados a partir da entrada em vigor do novo diploma legislativo. Dessa forma, a resposta é que o prazo se consumará em janeiro de 2006, três anos após a entrada em vigor do novo Código.

2.  O enunciado é propositalmente omisso quanto à eventual solidariedade entre os devedores. Diferentemente dos sistemas italiano, alemão e argentino, o sistema brasileiro prevê que a solidariedade não se presume, decorrendo apenas da lei ou da vontade das partes (art. 265). Logo, sendo “vários devedores de uma mesma obrigação, esta presume-se dividida em tantos quantos forem os devedores”, conforme o art. 257 do Código Civil. Assim sendo, Carlos deverá cobrar individualmente cada um dos devedores, não podendo cobrar a totalidade do crédito de apenas um deles. Se os demais forem insolventes, Carlos assumirá o prejuízo.

3.  A pretensão de Roberto é possível, pois a lei do inquilinato (art. 8°) possibilita a denuncia do contrato pelo novo proprietário. O inquilino só teria direito de opor-se a tanto se houvesse cláusula de vigência no contrato e averbação no registro de imóveis, o que foi descartado pelo enunciado.

4.  Sim, Vivian terá ainda direito de herdar no restante dos bens adquiridos onerosamente na constância da União Estável dividindo com a filha em igualdade de quotas, por força do art. 1.790, I do Código Civil.

5.  Nesse caso, ocorreu o ato lícito em que há dever de indenizar, denominado estado de necessidade, como preceituam os artigos 188, II, combinado com o art. 929 e 930 todos do Código Civil. Pedro poderá ingressar com ação de indenização em face de Fernando para reaver o prejuízo. Ao causador do dano, Fernando, só restará a via regressiva em face dos pais da criança que atravessou a Rua.

 

 

PENAL - GABARITO

PONTO 1

Peça: Habeas Corpus.

Endereçamento: Tribunal de Justiça de São Paulo.

Pedido: trancamento da ação penal por falta de justa causa.

Fundamentos: sem decisão administrativa definitiva não se pode falar em débito fiscal e, conseqüentemente, em justa causa para o oferecimento da denúncia; orientação do Supremo Tribunal Federal.


PONTO 2

Peça: Apelação.

Endereçamento: Tribunal de Justiça de São Paulo.

Pedido: nulidade do processo, desclassificação para o crime de porte ilegal de entorpecentes para uso próprio e remessa ao Juizado Especial Criminal em razão da possibilidade de transação penal, e, subsidiariamente, afastamento do artigo 14 da Lei 6.368/76 e progressão de regime.

Fundamentos:

a) preliminarmente, nulidade do processo em razão da inobservância do rito previsto na Lei 10.409/02, que alterou a Lei de Tóxicos;

b) no mérito, sustentar a inexistência de prova do fim comercial que não se pode basear apenas na quantidade da droga e no fato de os acusados se dirigirem a uma festa em outra localidade;

c) subsidiariamente, pugnar pelo afastamento do crime de associação para fins de tráfico, uma vez que não há prova do vínculo associativo permanente;

d) alegar, ainda, a impossibilidade de fixação de regime integralmente fechado, nos termos do art. 2°, §1°, da Lei 8.072/90, declarado inconstitucional pelo plenário do Supremo Tribunal Federal (sessão realizado de 23.02.2006, HC 82.959/SP).


PONTO 3

Peça: Habeas Corpus.

Endereçamento: Tribunal de Justiça de São Paulo.

Pedido: declaração de ilegalidade do decreto de prisão preventiva e trancamento da ação penal.

Fundamentos:

a) quanto à prisão preventiva, ausência dos requisitos previstos na lei (artigos 311 e 312 do Código de Processo Penal), não podendo o decreto sustentar-se em simples revelia do acusado;

 

PENAL - QUESTÕES PRÁTICAS

GABARITOS

1. As escusas absolutórias, também conhecidas como imunidades absolutas, são circunstâncias de caráter pessoal, referentes a laços familiares ou afetivos entre os envolvidos, que, por razões de política criminal, o legislador houve por bem afastar a punibilidade. Trata-se de condição negativa de punibilidade ou causa de exclusão de pena. Estão previstas nos arts. 181, incisos I e II, e 348, § 2.°, do Código Penal.

2. A maioria da doutrina entende ser possível o recebimento parcial da denúncia pelo juiz, tendo em vista a inexistência de vedação legal.

Ressalte-se, ainda, que, havendo imputações cumulativas e recebendo o juiz a denúncia apenas em relação a algumas, haverá rejeição quanto às outras e, neste ponto, caberá recurso em sentido estrito.

3. É a competência determinada em razão da função ou cargo exercido por determinadas pessoas. Tal determinação é feita tendo em vista a dignidade de alguns cargos e funções públicas e não das pessoas que os ocupam.

Segundo a doutrina a competência por prerrogativa de função abrange também as pessoas que não gozam de foro especial, sempre que houver concurso de pessoas (arts. 77, I, e 78, III). É também o entendimento da jurisprudência. Entretanto, rejeitada a denúncia contra a pessoa que goza de foro privilegiado, a competência para o julgamento dos demais retorna para o 1° grau de jurisdição.

Em alguns casos, não se observa a regra de extensão da competência por estarem envolvidas normas constitucionais, hierarquicamente superiores às regras sobre conexão do Código de Processo Penal.

4. Trata-se de conflito aparente de normas, resolvido pelo princípio da consunção, pois ocorre a relação consuntiva, ou de absorção, quando um fato definido por uma norma incriminadora é meio necessário ou normal fase de preparação ou execução de outro crime, bem como quando constitui conduta anterior ou posterior do agente, cometida com a mesma finalidade prática atinente àquele crime, a exemplo do que ocorre no denominado crime progressivo, como é o caso do crime de homicídio, o qual pressupõe a lesão corporal como resultado anterior.

5. O fundamento utilizado pelo juiz para não receber a apelação no caso aventado poderia ser o da ocorrência de preclusão consumativa, alegando a perda da faculdade processual em decorrência do seu exercício com o ingresso da primeira apelação.

Contudo, entende a doutrina que  tal decisão não seria acertada, pois a regra da preclusão consumativa não se aplica ao caso, visto se tratar de simples suplementação do recurso interposto, realizada tempestivamente.

 

TRABALHO - GABARITO

PONTO 1

 A peça processual a ser apresentada corresponde ao mandado de segurança, a ser apresentado perante o Tribunal Regional do Trabalho, com pedido de concessão de liminar. No mandado de segurança deve-se invocar o descabimento da tutela antecipada deferida, tendo em conta a irreversibilidade de seus efeitos, bem como a impossibilidade de determinar-se, em caráter geral, o pagamento de horas extras a empregados, sem exame das peculiaridades de cada contrato de trabalho.


PONTO 2

 A peça processual a ser apresentada corresponde às contra-razões ao recurso ordinário do INSS. Nelas, deve o advogado argumentar que o acordo observou os pedidos deduzidos. Não havendo sentença, as partes são livres para indicar os títulos ou as rubricas do pagamento feito.

 

PONTO 3

 A peça processual a ser apresentada corresponde ao recurso ordinário, interposto perante o Tribunal Regional do Trabalho e dirigido ao Tribunal Superior do Trabalho. No recurso, deve ser invocada a ocorrência de decadência, na forma da Súmula 100, do Tribunal Superior do Trabalho, tendo em vista que a condenação, no tocante ao adicional de insalubridade, transitou em julgado mais de dois anos antes do ajuizamento da ação rescisória.

 

TRABALHO - QUESTÕES PRÁTICAS

GABARITOS

1.  As custas pagas por uma parte favorecem a outra, quando não haja pedido de exclusão da lide, até por serem elas fixadas para o processo e não por partes. Pode-se aplicar, por analogia, a solução da Súmula 128, III, do TST.

2. Sim. A lei não proíbe a readmissão do empregado e nem fixa intervalo mínimo de tempo para que isso ocorra, como se infere, inclusive, do disposto no art. 133, I, da CLT.

3.  Sim. A lei não impede que sejam deduzidos cumulativamente os pedidos. O que não pode haver, em princípio, é o pagamento de ambos os adicionais, cabendo ao empregado optar pelo que lhe for mais favorável

4.  O período de suspensão ou de interrupção do contrato não é, em regra, deduzido do prazo do contrato. Logo, a rescisão deve ocorrer após 30 dias do retorno do empregado ao trabalho.

5.  Sim. Não existe prazo de experiência sem registro do contrato de trabalho.

 

TRIBUTÁRIO - GABARITO

PONTO 1

 

- Mandado de segurança preventivo ou ação declaratória de inexistência de relação jurídico-tributária.

- Os serviços públicos em questão são executados em benefício da população em geral, sem possibilidade de individualização dos respectivos usuários e, conseqüentemente, da referibilidade a contribuintes determinados, não se prestando para custeio mediante taxa, conforme entendimento jurisprudencial.

 - A base de cálculo eleita pela lei em questão não é própria de taxa, que deve ser o valor suficiente para ressarcir o Estado pelo exercício do poder de polícia ou pela prestação de serviços públicos específicos e divisíveis, prestados ao contribuinte ou postos a sua disposição, jamais o faturamento das empresas estabelecidas no município, como determina a Constituição Federal no §2º do artigo 145 e confirma a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. Igualmente é cabível o argumento de que a taxa em questão implica na utilização de tributo com efeito de confisco,  também vedada pelo artigo 150, IV, da Constituição Federal.


PONTO 2

Ajuizamento da ação anulatória de débito em divida ativa, com pedido de antecipação dos efeitos da tutela jurisdicional, ou mandado de segurança repressivo, com pedido de liminar, pleiteando a anulação do ato de inscrição do débito em dívida ativa.

PONTO 3

Interposição de exceção de pré-executividade com pedido de exclusão do nome do ex-procurador do pólo passivo da execução fiscal.



 

TRIBUTÁRIO - QUESTÕES PRÁTICAS

GABARITOS

1. As modalidades de suspensão do crédito tributário previstas no artigo 151 do Código Tributário Nacional – CTN permitem a obtenção de certidão positiva com efeito de negativa. No entanto, a única das hipóteses previstas no referido artigo que depende de uma iniciativa da empresa X e que não envolve uma medida judicial é o parcelamento do débito em questão.

A certidão negativa de débito poderia ser obtida em qualquer das hipóteses de extinção do crédito tributário previstas no artigo 156 do Código Tributário Nacional, mas o enunciado da questão faz referência apenas à certidão positiva com efeito de negativa.

2.  A suspensão da exigibilidade do crédito tributário por meio de medida liminar concedida em mandado de segurança não impede o Fisco de proceder à constituição do crédito tributário para prevenir a decadência do direito de lançar, conforme jurisprudência pacífica e maioria doutrinária.

3.  Não é devida CPMF sobre os valores envolvidos na transferência em questão. O artigo 8º, II da Lei nº 9.311/96 estabelece que a alíquota dessa contribuição fica reduzida a zero “nos lançamentos relativos a movimentação de valores de conta corrente de depósito, para conta de idêntica natureza, dos mesmos titulares, exceto nos casos de lançamentos a crédito na hipótese de que trata o inciso II do art. 2°”, que se refere a “lançamento a crédito, por instituição financeira, em contas correntes que apresentem saldo negativo, até o limite de valor da redução do saldo devedor”, o que não é o caso descrito no enunciado da questão.

4.  O Município pode exigir imposto de transmissão inter vivos dos dois atos de alienação de bem imóvel.



5.  Orientar o cliente a recolher o ISS sobre os serviços de beneficiamento.