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Ordem dos Advogados do Brasil - Seção de São Paulo
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Prova - 2ª fase

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ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL, SECÇÃO DE SÃO PAULO - PROVA 2ª FASE

PRÁTICO-PROFISSIONAL
CADERNO – CIVIL


PONTO 1
Israel Lima, proprietário e possuidor de uma fazenda em Presidente Prudente (SP), depara-se, no dia 18.10.2005, com uma barraca montada em frente à sua Fazenda. Nesse dia, apenas uma família chega ao local, monta a barraca e passa a ali “residir”. Uma semana depois, chegam ao local mais duas famílias e, ao final de um mês, o acampamento conta com pelo menos quarenta famílias, todas com bandeiras e designações do Movimento dos Trabalhadores Sem Terra. Israel toma conhecimento de que a maioria das Fazendas, naquela região, já sofreu invasões do grupo. Preocupado, Israel procura um advogado para realizar uma consulta e saber se é possível precaver-se contra a ameaça que está sentindo. Na consulta, informa o advogado que, até aquele momento, nenhum dos trabalhadores do movimento atravessou sua propriedade ou chegou até ela. Em fevereiro de 2006, Israel já não consegue prever o número de pessoas que moram no acampamento. Israel é domiciliado em Campinas e decide tomar uma medida que possa lhe dar proteção.
QUESTÃO: Elabore a ação cabível.

PONTO 2
Arlindo Luz é empregado da Metalúrgica Boa Esperança, fabricante de Peças para Automóveis. Foi contratado em julho de 1990, e em abril de 2004 sofre acidente do trabalho. A empresa providencia todos os documentos necessários, tanto para comunicação ao órgão previdenciário, como para o tratamento de saúde. Em agosto de 2005, Arlindo recebe alta médica, mas está incapacitado para as funções que vinha exercendo na empresa. Ainda sem retornar ao trabalho, se dá conta de que o INSS lhe paga auxílio doença, tendo entendido aquela Instituição que não houve acidente do trabalho, mas sim doença profissional. Pretendendo rever o benefício e o enquadramento da função, decide ingressar com a respectiva ação, pois o INSS alega que não há qualquer situação para ser corrigida, pois tudo foi feito com base nos laudos médicos e documentos passados pelo seu empregador. Além de sentir-se prejudicado pelo enquadramento equivocado e pagamento a menor daquilo que teria direito, Arlindo tem necessidade de receber tratamento fisioterápico que lhe vem sendo negado em razão da afirmação da entidade de que teria se recuperado. O fato é que, segundo se constata nos atestados particulares, a demora no tratamento poderá ocasionar-lhe, quiçá, a perda definitiva do membro atingido. Arlindo reside em São Bernardo do Campo (SP) e procura um advogado para agir em sua defesa, de modo a assegurar-lhe, não só a discussão pelo benefício buscado, como também a garantia do tratamento fisioterápico.
QUESTÃO: Elabore a petição inicial.

PONTO 3
João Antunes, casado com Beatriz Valença, compra um imóvel junto à CEF, em leilão de imóveis, por ela realizado, que passaram à sua propriedade em razão do não pagamento do contrato de financiamento dos anteriores proprietários. O casal paga pelo imóvel a importância de R$ 208.000,00 e, diante da quitação do valor, recebe a chave do imóvel com a respectiva escritura pública. O imóvel situa-se em Bauru, e o negócio concretiza-se em junho de 2005. Em julho de 2005, quando decidem tomar posse do imóvel, lá encontram residindo o anterior proprietário, Sr. Arruda Albuquerque, sua esposa Naifa Tâmela e dois filhos, um com 18 e outro com 16 anos. Frustradas todas as tentativas para desocupação voluntária do imóvel, João e Beatriz não conseguem tomar posse do que é deles e temem perder, inclusive, a quantia paga pelo imóvel. Procuram um advogado para ver efetivado o contrato e ter garantido o direito de tomar posse do imóvel ou, caso isso não seja deferido, que o valor pago seja restituído.
QUESTÃO: Como advogado de João e Beatriz, proponha a ação cabível.

QUESTÕES PRÁTICAS
1. Em julho de 2000, o veículo de João estava estacionado corretamente na margem direita de uma tranqüila rua de São Paulo, quando foi abalroado por um caminhão em alta velocidade, cujo motorista estava alcoolizado. Na época estava em vigência o Código Civil de 1916, que estipulava um prazo prescricional de vinte (20) anos para pleitear tal indenização (art. 177 do CC/1916).
O Novo Código Civil – que entrou em vigência em 2003 – diminuiu tal prazo para três (3) anos (art. 206 § 3.°, V). Levando-se em conta que João ainda não intentou a competente ação, pergunta-se:
Em que ano estará consumada a prescrição da pretensão de João para cobrar tal dívida? Justifique.

2. Carlos, arquiteto, realizou um extenso trabalho de pesquisa, desenhos e viabilidade geográfica para um grupo de cinco (5) amigos que pretendiam comprar um terreno. Ficou acertado em contrato escrito que: “os contratantes deverão pagar ao contratado, a título de honorários, o valor de dez mil reais, trinta dias após a conclusão do serviço”.
Passados trinta dias após o serviço prestado, não ocorreu o pagamento, e Carlos deseja agora cobrar toda a quantia de um só cliente, posto ser o mais rico de todos. Os demais amigos não têm meios para arcar com a dívida.
Com base em nosso Código Civil, pode Carlos efetuar a cobrança de um só dos devedores? Explique juridicamente.

3. João celebra contrato de aluguel residencial com Pedro pelo prazo de trinta (30) meses sem averbá-lo junto à matrícula do imóvel. Passados seis (6) meses, João, concedendo antes preferência a Pedro, vende a casa para Roberto, que agora deseja ingressar na posse do imóvel.
Com base na lei do inquilinato, explique se tal pretensão é possível.

4. Vivian foi companheira de Alessandro durante vinte (20) anos, constituindo com ele uma típica União Estável, e tendo com ele uma filha. Nesse período, Alessandro adquiriu onerosamente – e em decorrência de seu trabalho – todo o seu patrimônio, estimado em dois (2) milhões de reais. Alessandro faleceu no ano de 2005, e a metade do patrimônio, atribuída a Vivian, somou um (1) milhão de reais.
Posto isso, pergunta-se: Além dessa metade, corretamente atribuída, Vivian terá ainda algum direito sucessório?

5. Para desviar de criança que atravessa inopinadamente a rua, no semáforo vermelho, e fora da faixa de pedestres, Fernando, que trafegava prudentemente por uma rua de São Paulo, é obrigado a lançar seu automóvel em cima da papelaria de Pedro, quebrando toda a vitrine, e causando um prejuízo de quatro (4) mil reais. A criança não foi atingida e saiu correndo depois do acidente, não sendo mais encontrada por Fernando nem por Pedro.
Nesse caso, a lei concede a Pedro o direito de receber indenização? Justifique.


CADERNO – PENAL

PONTO 1
João, sócio da firma “Antenados”, revendedora de componentes eletrônicos, foi denunciado, nesta capital, em 05 de dezembro de 2005, por crime previsto no artigo 1.°, inciso II, da Lei n.o 8.137/90, acusado de ter fraudado a fiscalização tributária, omitindo operação de compra e venda em livro contábil. O MM. Juiz da _Vara Criminal da Comarca da Capital recebeu a denúncia. Em seu interrogatório, realizado no dia 13 de abril de 2006, João alegou que a operação inexistiu e que o débito fiscal era objeto de impugnação em recurso administrativo, ainda pendente de julgamento, interposto perante o Tribunal de Impostos e Taxas do Estado de São Paulo, comprovando tal alegação com certidão emitida pelo referido Tribunal.
QUESTÃO: Como advogado de João, escolha o melhor meio para a sua defesa. Redija a peça.

PONTO 2
Em 18 de maio de 2004, João e Antonio foram denunciados pelo crime de tráfico de substâncias entorpecentes, em concurso de agentes, porque transportavam, para fins de comércio, a quantia de 10 (dez) pílulas da droga conhecida como “ecstasy” e 25 (vinte e cinco) gramas de maconha. Recebida a denúncia, o MM. Juiz da _Vara Criminal da Comarca da Capital determinou a citação dos acusados, observando o rito da Lei n.o 6.368/76. João e Antonio, no interrogatório, negaram a intenção de comerciar as drogas apreendidas, afirmando que se destinavam a uso próprio. Ouvidos os policiais responsáveis pela prisão dos acusados, aqueles relataram que passavam pela rua quando viram os acusados colocando malas no interior de um veículo estacionado em frente à casa de João. Suspeitando dos jovens, os policiais revistaram o carro, que era de propriedade de Antonio, e encontraram, no porta-luvas, as drogas apreendidas. João e Antonio disseram aos policiais que se dirigiam a uma festa em cidade do litoral paulista. Com base na quantidade de droga apreendida e no destino dos acusados, o juiz, em 22 de maio de 2006, condenou João e Antonio às penas mínimas, pelos crimes previstos nos artigos 12, caput, e 14, da Lei n.º 6.368/76, em concurso material, a serem cumpridas integralmente em regime fechado.
QUESTÃO: Como advogado de João, intimado da sentença no dia 26 de maio de 2006, escolha o melhor meio para a sua defesa. Redija a peça.

PONTO 3
João, primário e de bons antecedentes, foi denunciado pelo crime previsto no artigo 171, § 2.°, VI, combinado com o artigo 69 (por três vezes), ambos do Código Penal, porque teria emitido cheques sem provisão de fundos. Consta do inquérito policial lavrado em razão dos fatos que João, no dia 05 de setembro de 2005, emitira cinco cheques, para serem descontados mensalmente, sendo o primeiro para pagamento à vista, referentes a prestações de uma máquina de lavar que João teria comprado de Antonio. Antonio recebera o valor relativo aos dois primeiros meses, não recebendo os valores dos demais (três últimos cheques) por insuficiência de fundos. Ao ser citado para a ação penal em curso, João não foi encontrado, pois havia se mudado para lugar desconhecido. Com base na revelia do acusado, o MM. Juiz da _Vara Criminal da Comarca da Capital, em 24 de abril de 2006, determinou a suspensão do processo, decretando a prisão preventiva de João.
QUESTÃO: Como advogado de João, escolha o melhor meio para a sua defesa. Redija a peça.

QUESTÕES PRÁTICAS
1. Que são escusas absolutórias? Fundamente e indique as suas conseqüências.

2. O juiz pode receber apenas parcialmente a denúncia oferecida pelo Ministério Público? Fundamente a resposta.

3. Que é competência por prerrogativa de função? Em relação ao co-autor particular, estende-se a ele essa competência? Fundamente.

4. Se alguém, para matar, fere a vítima, segundo a doutrina ele só será punido pelo crime de homicídio. Neste caso, que tipo de conflito existe e qual o critério utilizado para resolvê-lo?

5. O acusado apelou de uma condenação pelo Tribunal do Júri, alegando que se tratava de decisão manifestamente contrária à prova dos autos. No dia seguinte, ainda dentro do prazo, ingressa com nova apelação, sustentando que a decisão, além de manifestamente contrária à prova dos autos, era nula. É admissível essa segunda apelação? Por quê?


CADERNO – TRABALHO

PONTO 1
Em ação civil pública, proposta por sindicato, é pedido, a todos os empregados da categoria, o pagamento de horas extras, com requerimento de concessão de liminar. A liminar é deferida pelo juiz da Vara do Trabalho, antes mesmo da citação do reclamado, com imposição à empresa da obrigação de pagamento de horas extras a todos os empregados da categoria, indistintamente.
QUESTÃO: Apresente, como advogado da empresa, a medida processual adequada para cassar a liminar.

PONTO 2
Em reclamação proposta por antigo empregado, com pedido de pagamento de horas extras e férias dobradas não gozadas, celebram as partes, logo na primeira audiência designada, acordo, com quitação geral do extinto contrato de trabalho. O pagamento é feito a título de férias dobradas não gozadas. Homologado o acordo, é intimado o INSS, que impugna, por meio de recurso, o fato de haver sido o pagamento feito a título de férias dobradas não gozadas, cobrando os recolhimentos de contribuição previdenciária que entende devidos.
QUESTÃO: Intimado da interposição de recurso pelo INSS, apresente, como advogado da empresa reclamada, a medida processual adequada.

PONTO 3
Certa empresa é condenada, por decisão de primeiro grau, a pagar horas extras e adicional de insalubridade a determinado empregado, calculado o adicional sobre o salário pago ao empregado. Interpõe a empresa recurso, discutindo apenas o pagamento de horas extras. Julgado o recurso ordinário três anos depois, a condenação é mantida e transita em julgado. Ajuíza então a empresa ação rescisória, para desconstituir a condenação que lhe foi imposta, no tocante ao pagamento do adicional de insalubridade sobre o salário pago ao empregado e não sobre o salário mínimo.
QUESTÃO: Julgada procedente a ação rescisória, apresente, como advogado do empregado, quando intimado dessa decisão, a medida processual adequada.

QUESTÕES PRÁTICAS
1. Sendo duas as empresas reclamadas, condenadas ambas solidariamente, interposto o recurso também por ambas, apenas com a alegação de ser insubsistente a condenação, diante das provas produzidas, as custas devem ser pagas por ambas ou o pagamento feito por uma favorece a outra? Justifique.

2. O empregado que pede demissão pode ser readmitido na empresa antes de transcorridos 60 dias da rescisão de seu contrato de trabalho? Fundamente.

3. Pode o empregado reclamar, ao mesmo tempo, adicional de insalubridade e adicional de periculosidade? Por quê?

4. O empregado, contratado por 90 dias, após 50 dias de trabalho, afasta-se por dez dias, em virtude de licença médica, voltando, após, ao trabalho. Caso o empregador deseje rescindir o contrato no prazo ajustado, deverá fazer isso após 30 dias do retorno do empregado ou após 40 dias desse retorno? Por quê?

5. É obrigatório o registro do empregado no período de experiência do contrato de trabalho? Justifique.


CADERNO – TRIBUTÁRIO

PONTO 1 O município em que está estabelecida a empresa X editou lei instituindo taxa de limpeza pública para o custeio do serviço público municipal de limpeza de logradouros públicos. Sua base de cálculo é o faturamento das empresas estabelecidas no município e sua alíquota é de 0,5%. Referida taxa passará a ser exigida no dia 1.º de janeiro do próximo ano.
QUESTÃO: Na qualidade de advogado da empresa X, tome as medidas judiciais cabíveis para questionar a exigência dessa taxa.

PONTO 2
A empresa X aderiu ao Programa de Recuperação Fiscal – REFIS, em março de 2000. Além do recolhimento das parcelas mensais do REFIS, a empresa deveria manter o pagamento regular dos demais tributos em dia. Ocorre que a empresa recolheu pontualmente, por 4 (quatro) meses consecutivos, PIS e COFINS, porém, com os códigos de receita invertidos. Por tal motivo, a empresa foi notificada da lavratura de auto de infração relativo à falta de recolhimento integral da COFINS. A impugnação ao auto de infração foi protocolada extemporaneamente, resultando na inscrição do débito em dívida ativa e intimação da empresa para imediato pagamento do débito, sob pena de exclusão do REFIS.
QUESTÃO: Como advogado, adote as medidas judiciais cabíveis, visando assegurar a reinclusão da empresa no REFIS.

PONTO 3
Ex-procurador de empresa estrangeira foi citado por edital para pagar dívida fiscal de empresa sediada no Brasil, controlada pela empresa estrangeira da qual foi procurador, decorrente de falta de recolhimento de ICMS. Ao apreciar os autos da execução fiscal, constata-se a revelia da empresa brasileira que, citada, teve seus bens penhorados e silenciou. A sentença nos autos da execução transitou em julgado. Diante da insuficiência de bens da executada, porém, o juiz acatou petição da Procuradoria do Estado e determinou fosse citado, também, o ex-procurador de empresa estrangeira.
QUESTÃO: Como advogado, adote as medidas judiciais cabíveis, visando assegurar o patrimônio do ex-procurador da empresa.

QUESTÕES PRÁTICAS
1. A empresa X pretende participar de processo licitatório para a prestação de serviços de engenharia para uma empresa pública. Uma das exigências legais para a sua habilitação na licitação em questão é a regularidade fiscal, cuja prova deve ser feita mediante a apresentação de certidão negativa de débito ou certidão positiva com efeito de negativa. Quando da solicitação de relatório de informações de apoio para emissão de certidão junto à Secretaria da Receita Federal – SRF, a empresa X deparou-se com a existência de um débito em aberto de COFINS, declarado e não pago. Como advogado da empresa, oriente o departamento fiscal sobre a alternativa ou as alternativas existentes para a obtenção de certidão positiva com efeito de negativa, sem que haja a necessidade de a empresa X ingressar com medida judicial.

2. A empresa X ingressou com mandado de segurança para questionar a exigência de um determinado tributo e obteve medida liminar, desobrigando-a do recolhimento do tributo em questão. Posteriormente, a empresa X foi fiscalizada e o agente fiscal lavrou auto de infração referente ao não recolhimento do referido tributo, embora a empresa X estivesse desobrigada de seu pagamento por força da mencionada liminar. O diretor jurídico da empresa X consulta-o para saber se o procedimento do agente fiscal está correto.

3. A empresa X pretende transferir recursos financeiros mantidos em conta corrente de depósito no Banco A para conta de idêntica natureza no Banco B, onde já possui conta corrente aberta, pois este último ofereceu à empresa isenção de tarifas bancárias. O diretor financeiro da empresa X questiona-o, na qualidade de consultor tributário da empresa, se é devida a Contribuição Provisória sobre Movimentação ou Transmissão de Valores e de Créditos e Direitos de Natureza Financeira – CPMF sobre os valores envolvidos na transferência em questão.

4. A empresa X prometeu a venda de imóvel seu para a empresa Y. O preço foi parcialmente pago. A escritura definitiva de venda e compra, portanto, não foi lavrada. Passados três anos, a empresa Y resolve vender o imóvel para a empresa Z. Além da alienação do imóvel, cede a dívida, com garantia hipotecária que mantinha com X. Ao lavrar a escritura definitiva da operação imobiliária, o tabelião exige o pagamento do imposto de transmissão relativo aos três atos. Sob a ótica do disposto no artigo 156, II, da Constituição Federal, estará correta essa exigência? Por quê?

5. A empresa X contratou os serviços da empresa Y para costura de etiquetas em confecções suas. A empresa Y receberia, por peça costurada, preço relativo aos serviços prestados. Sobre o valor dos serviços de beneficiamento, foi pago IPI, nos termos da legislação vigente. O Município local, porém, ao fiscalizar a empresa tomadora dos serviços, exige dela o pagamento do ISS devido sobre idêntico fato gerador. Nesse contexto, que orientação você daria ao seu cliente quanto ao pagamento dos mencionados tributos?