Gabarito - 2ª fase

DIREITO DO TRABALHO
PONTO 1

A medida cabível é o recurso de Agravo de Instrumento (Art. 897, “b”, da CLT).  A matéria argüível é a de que os embargos de declaração interrompem o prazo para a interposição de outros recursos, por qualquer das partes (CPC, art. 538)  e, ademais, na forma do par. único do mesmo dispositivo, somente na reiteração de embargos protelatórios  em que a multa é elevada a até 10% -- dez por cento  -- ) é que fica condicionada a interposição de qualquer outro recurso ao depósito do valor respectivo). Assim, o Agravo de Instrumento postulará afastar o despacho denegatório de processamento, por ambos os motivos  :  o Recurso Ordinário não é intempestivo, tampouco deserto, devendo o Tribunal determinar seu regular processamento.

PONTO 2
A medida cabível será o Recurso Ordinário, em que a Recorrente argüirá  o texto da Lei 9.029, de 12/04/95, que veda  e até define como tipo penal tais práticas, bem como, em seu art. 4º.,   defere à ofendida a opção entre a reintegração no emprego ou  a percepção em dobro da remuneração como postulado na inicial, tudo sem prejuízo da composição dos danos morais, com fulcro no art. 5º., “X” da C.F., c/c arts. 186 do Código Civil,  e 927 do mesmo Estatuto.

PONTO 3
A medida processual seria o Recurso Ordinário, dirigido à própria Vara do Trabalho, requerendo remessa ao Tribunal Regional do Trabalho e postulando o reconhecimento do vínculo de emprego. A competência, de toda forma, seria mesmo da Justiça do Trabalho, consoante redação do art. 114 da C.F, decorrente da Emenda Constitucional No. 45/2004, que ampliou a competência trabalhista, passando a abranger tanto relações de trabalho, quanto de emprego.  Por seu turno, o vínculo de emprego, na espécie,  decorre de matéria sumulada, estampada na Súmula no. 386, do Colendo TST.

GABARITO  - QUESTÕES PRÁTICAS

QUESTÃO 1 - Não. O art. 843, par. 1º. da CLT,  faculta, de forma expressa a representação, tal como o fez a Recda.

QUESTÃO 2 – Não. Trata-se de bem absolutamente impenhorável, consoante dispõe o art. 649,  incisos IV e VII , do C.P.C. (será considerada correta a resposta que aludir a um único dos incisos).

QUESTÃO 3 - Não, ante a absoluta inexistência de identidade de matéria ( CLT, art. 842).

QUESTÃO 4 - Não. Tal matéria não é recorrível de imediato,  ante os termos claros do art. 799, par. 2º. da CLT.

QUESTÃO 5 - A decisão judicial foi  equivocada : em primeiro lugar, porque a juntada de documentos foi intempestiva, ficando preclusa a matéria sobre a qual versava. Ademais, violaram-se, flagrantemente,  os princípios do contraditório e da ampla defesa ( C.F., art. 5º., “LV”, bem como o art. 398 do CPC).
 


DIREITO TRIBUTÁRIO

PONTO 1
Mandado de Segurança repressivo com pedido de liminar. Mérito:  (argumento maior) imunidade recíproca prevista no artigo 150, inciso VI, alínea “a” da Constituição Federal e (argumento menor) decadência no período de 1988 a 2001, artigo 173, CTN

PONTO 2
Mandado de Segurança repressivo com pedido de liminar ou ação declaratória de inexistência de relação jurídico-tributária (ordinária) com pedido de antecipação de tutela. Mérito: tese já sufragada pelo STF no sentido de que a locação de bens móveis não se constitui numa obrigação de fazer, logo não se caracteriza como serviço. Portanto, inconstitucional a previsão do referido “serviço”  na lista constante da Lei Complementar nº 116/03.

PONTO 3
Ação declaratória de inexistência de relação jurídico-tributária. Mérito: A Emenda Constitucional nº 33/01 prevê uma imunidade para as contribuições incidentes sobre as receitas decorrentes de exportação. Sendo assim, tendo em vista que o lucro das exportações está englobado dentro do valor das receitas, este também estaria albergado pela imunidade antes referida.
 

GABARITO - QUESTÕES PRÁTICAS

QUESTÃO 1 -  A empresa “Y” ao pagar os juros decorrentes do contrato de mútuo deverá reter o imposto sobre a renda na fonte, à alíquota de 15%. A empresa “X”, por sua vez, deverá considerar referidos valores como antecipação do imposto de renda devido na declaração. A empresa “X” deverá contabilizar os juros anualmente por competência e tributá-los a alíquota de 15%. Haverá, ainda, um adicional de IR de 10% sobre o valor dos lucros que excederem o valor correspondente a R$ 240.000,00 ao ano.

QUESTÃO 2 -  Tendo em vista o princípio da anterioridade nonagesimal previsto no artigo 150, inciso III, alínea “c”, combinado com o § 1º do mesmo artigo, deve ser respeitado o prazo de 90 dias. O aumento do IPI referido somente poderá ser efetivado para fatos geradores ocorridos a partir de 12 de março de 2007.

QUESTÃO 3 -  Para o valor dos tributos o instituto que deverá ser utilizado é o da remissão previsto no artigo 156, inciso IV do CTN; para o valor das multas o instituto que deverá ser utilizado é o da anistia previsto o artigo 175, inciso II do CTN. O instrumento legal para ambos os casos é a Lei.

QUESTÃO 4 - O STF (RE 473.818-0) já sufragou a tese no sentido de que se aplica às multas o princípio constitucional da vedação do confisco em matéria tributária previsto no artigo 150, inciso IV da Constituição Federal. Logo, pode-se contestar a cobrança das multas excessivas, como é o caso das multas previstas para a CPMF.

QUESTÃO 5 -  Por força do disposto no § 4º do artigo 150 do CTN, havendo dolo na conduta do contribuinte aplicar-se-á o disposto no artigo 173, inciso I do referido diploma legal. Portanto, no caso concreto, não há como alegar a decadência. Somente se derrubada a alegação de dolo na conduta da empresa é que se poderá dizer que ocorreu a decadência.

DIREITO CIVIL
PONTO 1
A petição inicial deve ser movida pelo rito ordinário, podendo ser realizado pleito de antecipação de tutela. Nela, deverão ser relatados os fatos e indicado o fundamento jurídico do pedido, vinculado, fundamentalmente, à existência de vício redibitório e de vício de consentimento. Quanto ao pedido, deverão ser feitos, necessariamente, os pleitos de rescisão do contrato, bem como o pleito alternativo ou sucessivo de diminuição do preço. Além disso, deverão ser pleiteados os danos emergentes e lucros cessantes.

PONTO 2
Tendo sido interpostos recursos especial e extraordinário, não é da natureza desses recursos o efeito suspensivo do acórdão recorrido. Sendo assim, após a interposição dos recursos, deverá o interessado ingressar com ação cautelar, diretamente perante o tribunal competente para a apreciação do recurso especial ou extraordinário, indicando a presença dos requisitos do fumus boni iuris e do periculum in mora no caso em questão, para efeitos da concessão da liminar pretendida.

PONTO 3
A ação passível de ser proposta, para a cobrança de cheque prescrito, seria a ação monitória. Sendo extinta, sem julgamento de mérito, mas estando caracterizada a prova escrita, sem eficácia de título executivo, para pagamento de soma em dinheiro (art. 1102a do CPC), poderá ser requerido no recurso de apelação interposto o julgamento do feito pelo Tribunal, de acordo com a regra prevista no art. 515, §2º do CPC, uma vez que se admita que a causa verse exclusivamente sobre questões de direito e estiver em condições de imediato julgamento; ou então, caso seja reconhecida a necessidade de prova, a devolução do processo para instância inferior, para início da fase instrutória.


GABARITO – QUESTÕES PRÁTICAS

QUESTÃO 1 – O regime de participação final nos aqüestos, o patrimônio dos cônjuges é mantido separado durante o matrimônio, sendo que, apenas no caso de separação, é feita a divisão em frações iguais dos bens adquiridos na constância do casamento, a título oneroso. Se os débitos existiam antes, os credores podem penhorar os bens componentes de seu patrimônio separado, existentes antes do casamento, bem como 50% daqueles adquiridos durante a união, sem que ocorra possibilidade de oposição lícita, dela ou do marido.

QUESTÃO 2 – No caso, a doação é feita com encargo, sujeita, portanto, a condição resolutiva. Inexistindo o cumprimento do avençado, a condição resolutiva se operará e a eficácia do negócio jurídico deixará de existir.

QUESTÃO 3 – O reconhecimento da paternidade ocorreu por conta de um vício de consentimento, o erro de pessoa. Sendo assim, o ato é anulável, podendo ser feito por qualquer interessado. No caso, tanto a esposa como as filhas têm interesse legítimo no reconhecimento do erro e no desfazimento do ato praticado, bem como de qualquer outro decorrente do mesmo fato. Sendo os cônjuges casados no regime da comunhão universal de bens, os quinhões hereditários devem ser atribuídos, exclusivamente, às filhas, no tocante à meação dos bens pertencentes ao sucedido.

QUESTÃO  4 – O contrato em questão é nitidamente ilícito, uma vez que pressupõe a incidência de juros acima do limite legal, bem como de anatocismo, consistente na cobrança de juros sobre juros. Ademais, a própria multa é abusiva e pode ser reduzida judicialmente, por equidade. Havendo a prática de usura, há a possibilidade, inclusive, de ser iniciada ação penal. Todos esses encargos podem ser declarados nulos, sendo portanto inválido o contrato e podendo o mutuante ser obrigado a devolver o indébito.

QUESTÃO 5 – Pode ser alegada a culpa exclusiva ou concorrente da vítima, o que desobrigaria a empresa ao pagamento de qualquer indenização. Estando desempregado, não deixou de auferir ganhos por conta disso. A lesão física sofrida, além disso, não impede o exercício da sua profissão. Os danos morais, ademais, são exagerados em relação à jurisprudência nacional e não refletem a equidade que deveria nortear o arbitramento judicial.


DIREITO  PENAL
PONTO 1
PEÇA: Apelação Criminal
ENDEREÇAMENTO: Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo
PEDIDO: Absolvição de João do crime previsto no art.148, §1º, V, do Código Penal por não haver prova da existência do fato (art.386, II, CPP) ou por não existir prova suficiente para a condenação (art.386, VI, CPP).

PONTO 2
PEÇA: Recurso em Sentido Estrito
ENDEREÇAMENTO: Tribunal Regional Federal da 3ª Região
PEDIDO: Impronúncia de João pela não existência de indícios suficientes de que seja o réu o seu autor, art.409, CPP.

PONTO 3
PEÇA: Queixa-Crime
ENDEREÇAMENTO: Juizado Especial Criminal de São Paulo, art.61, Lei nº 9.099/95, com redação dada pela Lei nº 11.313/06.
PEDIDO: Condenação de João pela prática de assédio sexual, art.216-A, c.c., art.225, ambos do CP.



GABARITO - QUESTÕES PRÁTICAS

QUESTÃO 1 - Não. O entendimento jurisprudencial dado pela antiga Súmula do STJ nº 174, foi revogada pela Lei nº 9.437/97, que previu crime próprio para a utilização de simulacro de arma de brinquedo (art.36). Esse artigo foi revogado, ao depois, pela Lei nº 10.826/03. Entretanto, hoje não mais se considera motivo de maior reprovação a utilização de arma sem o potencial ofensivo, não podendo ser tido o emprego de arma de brinquedo como qualificadora do roubo.

QUESTÃO 2 - Existem 3 posições. A primeira, afirma tratar-se unicamente de crime de roubo com causa de aumento de pena pela manutenção da vítima em poder do agente, restringindo sua liberdade (art.157, §2º, V, CP). A segunda posição, assevera que tem-se configurado o crime de roubo simples em concurso material com o crime de seqüestro (art.157, caput, c.c. art.148, caput, todos do CP)(REGIS PRADO, Luiz.Curso de Direito Penal Brasileiro. São Paulo, RT, 2005, vol.2, p.445). A terceira, entende haver, unicamente, extorsão, e não roubo (art.158, CP)(JESUS, Damásio de.Código Penal Anotado. São Paulo: Saraiva, 2006, p.598).

QUESTÃO 3 - Os requisitos são dados pelo art.1º, da Lei nº 7.960/89, quais sejam: I.quando imprescindível para as investigações do inquérito policial; II.quando o indiciado não tiver residência fixa ou não fornecer elementos necessários ao esclarecimento de sua identidade; III.quando houver fundadas razões, de acordo com qualquer prova admitida na legislação penal, de autoria ou participação do indiciado nos seguintes crimes: homicídio doloso (art.121 caput e seu §2º); seqüestro e cárcere privado (art.148, caput, e seus §§1º e 2º); roubo (art.157, caput, e seus §§1º e 2º); extorsão (art.158, caput e seus §§1º e 2º); extorsão mediante seqüestro (art.159, caput e seus §§1º e 2º); estupro (art.213 caput e sua combinação com o art.223, caput e parágrafo único); atentado violento ao pudor (art.214, caput e sua combinação com o art.223, caput e parágrafo único), epidemia com resultado morte (art.267, §1º); envenenamento de água potável ou substância alimentícia ou medicinal qualificado pela morte (art.279, caput, cc art.285); quadrilha ou bando (art.288, todos do Código Penal); genocídio (art.1º, 2º, 3º da Lei nº 2.889/56), tráfico de drogas  (art.12 da Lei nº 6.368/76); crimes contra o sistema financeiro (Lei nº 7.492/86). Existe posição que entende serem eles alternativos, bastando a presença de um deles para a possibilidade de prisão temporária, e outra, que os entende cumulativos, sendo necessária a presença do item I ou do item II, em conjunto com o item III.

QUESTÃO 4 - Protesto por novo júri, Revisão Criminal; Embargos infringentes e de nulidade.

QUESTÃO 5 - Não. Segundo o art. 48, §2° da Lei n° 11.343/06, “tratando-se da conduta prevista no art.28 desta Lei, não se imporá prisão em flagrante, devendo o autor do fato ser imediatamente encaminhado ao juízo competente ou, n falta deste, assumir o compromisso de a ele comparecer, lavrando-se termo circunstanciado e providenciando-se as requisições dos exames e perícias necessárias”. Isso se explica pelo fato do crime disposto no art.28 não prever penas privativas de liberdade, não devendo, tampouco, ser submetido a prisão processual.