OAB SP E ENTIDADES ENCAMINHAM PROPOSTA PARA QUE O LEGISLATIVO MUNICIPAL REVEJA AUMENTO DE IMPOSTOS


06/11/2006

 

 Em parceria com a Associação Comercial, Sescon e outras dezenas de entidades da sociedade civil organizada,  a  OAB SP participou nesta segunda-feira (6/11), às 11 horas, na Associação Comercial de São Paulo, de reunião de trabalho para tratar da análise das  mudanças na forma de cobrança dos  impostos municipais, especialmente IPTU e ISS, contemplados pelo projeto de lei 552/06,  do Executivo Municipal.

 “ Um mesmo projeto de lei não pode tratar de diferentes matérias tributárias (ISS, IPTU e ITBI) porque isso  fere as normas da  Lei Complementar 95/98, que estabelece que cada lei tratará de um único objeto. Além disso, o aumento da carga tributária pretendido desrespeita dois princípios constitucionais: da capacidade contributiva (Art. 145)  e do não confisco (Art. 150)”, afirmou Luiz Antonio Caldeira Miretti, presidente da Comissão de Assuntos Tributários da OAB SP, durante o encontro.

 A OAB SP e a Associação Comercial de São Paulo elaboraram um estudo, encaminhado ao prefeito Gilberto Kassab, no qual as entidades fazem uma análise e considerações sobre os aspectos jurídicos do projeto de lei, analisando cada imposto.  Gastão Alves de Toledo,  consultor jurídico da Associação Comercial, que assina o trabalho com Miretti, ressalta que no caso do IPTU, o projeto cria o ‘ fator de localização”, fixando três áreas diferentes na zona urbana de São Paulo para incidência do imposto com alíquotas diferenciadas e ferindo, portanto, a isonomia tributária. Também lembram que o fator de localização ainda não foi regulamentado. “ A base de cálculo do IPTU  é o valor venal, ou seja, o maior valor pelo qual pode ser comercializado um  imóvel no mercado. Este novo critério trará distorções, além de desobedecer o Código Tributário Nacional”, diz Gastão. 

 Sérgio Approbato Júnior, vice-presidente do Sescon, apresentou o impacto que o projeto traria para os contribuintes, caso fosse aprovado o chamado projeto “x-tudo”. Segundo o estudo, o aumento gerado pelo projeto pode chegar a um aumento de 9,3% no imposto a pagar em 2007, comparando-se a 2006.  São Paulo possui 2,8 milhões de imóveis, entre residenciais e não residenciais.

  Para Guilherme Afif Domingos, presidente da ACSP, a sociedade civil organizada precisa estar atenta porque é no final do ano que costumamos “ tomar bola pelas costas”. “ Devemos esgotar as fase de negociação com o Executivo visando uma revisão do projeto”, afirmou.  O representante da OAB SP tem  expectativa  positiva em torno da mudança. “ O Executivo municipal demonstrou sensibilidade em receber essas propostas, e, num passo seguinte, queremos rever a forma como foi apresentado o PL, o seu conteúdo para possivelmente termos o desmembramento em vários projetos com as correções devidas das distorções, das violações, para haver um trâmite adequado na Câmara dos Vereadores”, completou.

 De acordo com a presidente em exercício da OAB SP, Márcia Regina Machado Melaré, “mais uma vez a Ordem mostra-se atenta à elaboração legislativa e apresenta parecer fundamentado à Prefeitura Municipal de São Paulo, ressalvando as ilegalidade do projeto e justificando a falta de capacidade de o cidadão suportar novo arrocho tributário”, pondera Márcia Melaré.

 

 Conheça a Proposta da OAB SP e ACSP

PROJETO DE LEI MUNICIPAL 552/2006 – INSTITUI PARCELAMENTO ADMINISTRATIVO DE DÉBITOS TRIBUTÁRIOS E ALTERA A LEGISLAÇÃO TRIBUTÁRIA MUNICIPAL

 

 

ANÁLISE E BREVES CONSIDERAÇÕES DOS ASPECTOS JURÍDICOS PELA COMISSÃO ESPECIAL DE ASSUNTOS TRIBUTÁRIOS DA OAB SP E PELA ASSOCIAÇÃO COMERCIAL DE SÃO PAULO

 

_______________________________________________

 

Cabe, inicialmente, assinalar que o Projeto acima referenciado trata de várias matérias, conforme se deduz da ementa transcrita. Cuida do Imposto Predial e Territorial Urbano – IPTU, do Imposto sobre a Transmissão “Inter Vivos” – ITBI e do Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza – ISS, ou seja, de todos os impostos abrangidos pela competência municipal, conforme estabelecida no art. 156 da Constituição Federal. Além disso, dispõe sobre o Parcelamento Administrativo de Débitos Tributários – PAT, da Contribuição para Custeio de Serviço de Iluminação Pública – COSIP, do Processo Administrativo Fiscal e do Conselho Municipal de Tributos, do “Crédito Carbono” e, nas Disposições Finais, de matéria pertinente à administração tributária e seus servidores, dentre outras.

 

Neste aspecto, o projeto peca por infringir as normas da Lei Complementar nº 95, de 26/02/98, que “dispõe sobre a elaboração, a redação, a altera e a consolidação das leis, conforme determina o Parágrafo Único do art. 59 da Constituição Federal”. Em seu art. 7º, essa lei complementar estabelece:

 

“Art. 7º. O primeiro artigo do texto indicará o objeto da lei e o respectivo âmbito de aplicação, observados os seguintes princípios:

I –excetuadas as codificações, cada lei tratará de um único objeto; (grifamos)

II – a lei não conterá matéria estranha a seu objeto ou a este não vinculada por afinidade, pertinência ou conexão;

III – o âmbito de aplicação da lei será estabelecido tão específica quanto o possibilite o conhecimento técnico ou cientifico da área respectiva.”

 

Com efeito, ao cuidar simultaneamente dos três impostos de competência municipal – ISS, IPTU e ITBI – o projeto veio infringir o disposto na referida lei complementar. Sua técnica legislativa não está em consonância com a mesma, não devendo, por esta razão de ordem formal, ter prosseguimento.

 

 

CAPÍTULO I

PARCELAMENTO ADMINISTRATIVO DE DÉBITOS TRIBUTÁRIOS – PAT

 

Art. 1º, parágrafo 2º - Determina que os valores devidos a título de ITBI só poderão ser parcelados se forem constituídos pela Administração Pública, ou seja, não permite que o contribuinte faça denúncia espontânea. Esta determinação ofende o princípio da isonomia, pois impede que parte dos contribuintes inadimplentes possam aderir ao parcelamento espontaneamente, sem depender de atos administrativos que podem demorar até cinco anos (prazo de decadência) para serem realizados, evitando o acúmulo dos juros de mora.

 

Art. 2º, parágrafo 3º - Restrição de adesão ao parcelamento a ser estipulada pelo Secretário Municipal de finanças, o que é inválido em face do princípio da legalidade, pois se a lei permite ao contribuinte inadimplente pagar seus débitos de modo parcelado, não é possível a restrição desse direito por meio de ato normativo infralegal.

 

Art. 6º, parágrafos 1º e 3º - Há previsão de incidência acumulada de dois critérios de correção monetária: pela SELIC e pelo IPCA/IBGE. É pacífica a jurisprudência no Superior Tribunal de Justiça que a taxa Selic inclui em seu cálculo a perda do valor econômico da moeda, não podendo ser aplicada juntamente com outros índices de correção monetária (vide por exemplo o acórdão proferido no recurso especial 709658/SP, publicado recentemente em 23 de outubro de 2006, p. 263 do D.J.U. I).

 

Art. 7º, parágrafo 2º - Prevê a indevida aplicação de juros sobre juros. Caso ocorra o inadimplemento de uma parcela (composta por parte do valor devido, acrescido de juros e correção monetária), esta deve ser paga acrescida de multa de mora e nova incidência de juros Selic sobre o valor total, não apenas sobre o valor do tributo devido.

 

Art. 8º - Previsão de responsabilidade solidária, com seus bens pessoais, dos sócios das empresas limitadas. Esta determinação não respeita os comandos dos arts. 134 e 135 do CTN, bem como do art. 1052 do Código Civil.

 

Art. 8º, parágrafo único - Previsão de responsabilidade solidária, com seus bens pessoais, dos acionistas controladores, administradores, diretores e gerentes, também em ofensa aos arts. 134 e 135 do CTN.

 

Art. 11 - Determinação de exclusão do PAT sem notificação prévia, a qual descumpre os princípios constitucionais que garantem a ampla defesa e o direito ao contraditório, inclusive na esfera dos procedimentos administrativos.

 

Art. 11, inciso III - Determina a imediata exclusão do PAT quando for decretada falência ou liquidação da pessoa jurídica. Este comando dificulta mais ainda a possibilidade de serem pagas a diversas obrigações da pessoa jurídica inadimplente.

 

Além do mais, os arts. 12, 13 e 14 estabelecem exigências para a expedição de certidões e a lavratura, inscrição, registro e averbação, pelos oficiais de registro de imóveis, e atos e termos relacionados à transmissão de bens e imóveis ou de direitos a eles relativos, que não podem ser aceitas pelos contribuintes porque implicam no reconhecimento e no pagamento integral dos débitos parcelados que abranjam o ISS e o ITBI, incluídos no PAT. Tais artigos invalidam a própria noção de parcelamento, bem como o sistema de garantias que se pretende instituir, submetendo os contribuintes a condições provavelmente impossíveis de ser atendidas. Desprezam sobretudo o art. 151, VI, do Código Tributário Nacional – Lei nº 5.172, de 24/10/66 – que prevê a suspensão da exigibilidade do crédito tributário pelo parcelamento. Ora, uma lei ordinária não pode alterar o CTN, que tem força de lei complementar.

 

Assim, a proposta peca por não observar o princípio da proibição do excesso, ao transpor os limites da razoabilidade, obrigando os contribuintes a abrir mão de seu direito de defesa (art. 5º, XXXV, da Constituição Federal), para que possam ingressar no parcelamento, além de impor-lhes as condições acima descritas, que lhes poderão obstar a própria atividade econômica. Além de ferir o Código Tributário Nacional, o projeto, neste aspecto, é inconstitucional.

 

Art. 44 - Determina que os pedidos de parcelamento já protocolados nos termos da Lei Municipal nº 13.402/02 não sejam apreciados, ofendendo direito adquirido dos contribuintes a poderem pagar sua dívidas nos termos da legislação em vigor na data do protocolo de seus pedidos. Na prática, impede que o contribuinte que já formulou pedido de parcelamento possa usufruir da Lei Municipal anterior, mais benéfica por instituir juros de 1% ao mês e não conter previsão de correção monetária.

 

CAPÍTULO II

IMPOSTO PREDIAL E TERRITORIAL URBANO – IPTU

 

O Projeto altera os arts. 11 e 12 da Lei nº 10.235/86, dando-lhes nova redação. Ao art. 11, acrescentou-se o “fator de localização”, como componente do valor venal dos imóveis, além do fator de obsolescência, já constante da lei atual. Ficou assim redigida a proposta:

 

“Art. 11. A construção será enquadrada em um dos tipos e padrões previstos na Tabela V, e seu valor venal resultará da multiplicação da área construída bruta pelo valor unitário de metro quadrado de construção, constante da Tabela VI, pelo fator de obsolescência, constante da Tabela IV, e pelo fator de localização que será de:

 

I – 1,10 para os imóveis situados na Primeira Subdivisão da Zona Urbana,

II – 1,00 para os imóveis situados além do perímetro da Zona Urbana;

III – 0,90 para os imóveis situados além do perímetro da Segunda Subdivisão da Zona Urbana.”

 

Note-se que a zona urbana do município de São Paulo foi dividida em três subdivisões, conforme estabelece o art. 25 do projeto, instituindo-se o fator de localização, com peso variável para cada uma delas.

 

Em verdade, tal fator visa alterar a base de cálculo do IPTU, sobre a qual incidirão as alíquotas diferenciadas. A este respeito, vejamos o que diz a Constituição Federal, em seu art. 156:

 

“Art. 156. Compete aos municípios instituir impostos sobre:

 

I – propriedade predial e territorial urbana;

II - ...

III - ...

§ 1º. Sem prejuízo da progressividade no tempo a que se refere o art. 182, § 4º, II, o imposto previsto no inciso I poderá:

I - ...

II – ter alíquotas diferentes de acordo com a localização e o uso do imóvel.” (grifamos)

 

Ora, a base de cálculo do IPTU é o valor venal do imóvel, consoante estabelece o art. 33 do Código Tributário Nacional. Valor venal é, conforme conceituado pela doutrina, tanto no Brasil quanto no exterior, o maior valor que se pode obter para a venda de um imóvel no mercado. Por isso, o fator de localização sugerido virá distorcer o valor venal dos imóveis, para mais ou para menos, não sendo este o critério adotado pela Constituição Federal, ao dizer que as “alíquotas” poderão ser diferenciadas em função da localização ou do uso. A lei atual já utiliza alíquotas diferentes em relação à destinação dos imóveis – 1% para os residenciais e 1,5% para os não residenciais – adotando o critério de descontos ou acréscimos em função de faixas de valor venal. O acréscimo de 10% na base de cálculo, com a manutenção das respectivas alíquotas, representará aumento no montante cobrado. Neste sentido, é inconstitucional a proposta, por discrepar do critério adotado pelo Código Tributário Nacional, quanto à base de cálculo do imposto.

                       

Por outro lado, a divisão da área urbana da cidade em três subdivisões e a adoção de padrões uniformes para a avaliação dos imóveis situados nestas áreas, pode levar a distorções ainda maiores. Com efeito, não é difícil verificar a disparidade qualitativa de imóveis, residenciais ou não, existentes em uma mesma região, não se devendo, por isso, aplicar-lhes quaisquer critérios de uniformização valorativa, sob pena de infringência ao princípio da isonomia fiscal, que decorre daquele insculpido no art. 5º, caput, da Constituição Federal, qual seja, o princípio da igualdade. Sem dúvida, pode haver prédios de alto valor localizados em regiões cobertas pelo fator decrescente (0,90) da mesma forma que existem prédios de evidente decrepitude em regiões onde se aplicará o fator crescente (1,10). Daí a dificuldade em se aplicar o critério da localização como elemento distintivo da valoração imobiliária, sem que o tratamento jurídico igualitário seja violado, a não ser que se trate de imóveis não edificados, em que o valor dos terrenos pode aproximar-se, guardadas, ainda sim, as possíveis disparidades.

 

Vale lembrar, por oportuno, que, mesmo após o advento da Emenda Constitucional nº 29/00, o Supremo Tribunal Federal, em reiteradas decisões, tem mantido sua posição a respeito da progressividade do IPTU, por ele sempre rejeitada, a não ser aquela prevista no art. 182, §§ 2º e 4º da Constituição Federal – progressividade no tempo, destinada a fazer com que o imóvel venha cumprir sua função social, conforme prescrito nos citados dispositivos. Nessas ocasiões, não se tem referido ao fator “localização”, para justificar a diferença de alíquotas. A ênfase tem sempre sido dada à “destinação” dos imóveis.

 

Não nos parece, pois, aceitável, do ponto de vista de sua juridicidade, a adoção de quaisquer parâmetros que venham modificar a base de cálculo do imposto, isto é, do seu valor venal, em face de sua localização. Trata-se de indiscutível desobediência ao Código Tributário Nacional, podendo ainda ser questionada quanto à isonomia de tratamento fiscal, conforme acima ponderado.

 

 

CAPÍTULO III

IMPOSTO SOBRE A TRANSMISSÃO “INTER VIVOS” – ITBI

 

O art. 27 do projeto busca alterar os arts. 7º, 16, 19, 21 e 23 da Lei nº 11.154, de 30/12/91 introduzindo, a partir do art. 7º, a possibilidade de modificar o aspecto temporal da hipótese de incidência do ITBI, para retirá-la do momento da transcrição do título aquisitivo no registro imobiliário, para outro, anterior a essa providência. A melhor doutrina tem verberado esse posicionamento, adotado em alguns municípios porque, ao assim proceder, estar-se-á admitindo que a obrigação tributária surja antes mesmo de seu fato gerador, em inteiro descompasso com o previsto na regra matriz de incidência, inscrita no art. 156, II, da Constituição Federal:

 

“Art. 156. Compete as municípios instituir impostos sobre:

 

I - ...

II – transmissão inter vivos, a qualquer título, por ato oneroso, de bens imóveis, por natureza ou acessão física, e de direitos reais sobre imóveis, exceto os de garantia, bem como cessão de direitos a sua aquisição.”(grifamos)

 

A modificação ocorrida no âmbito jurídico, com respeito à transferência da propriedade imobiliária, ocorre quando o respectivo título de transmissão é transcrito no registro competente, sem o que não se produzem os efeitos pertinentes, conforme regulados pela lei civil. Por isso, a doutrina majoritária entende que o momento em que se aperfeiçoa o fato gerador é o da transcrição do título, indispensável para a completude da regra constitucional.

 

Desta forma, discrepam da Constituição Federal as propostas de alteração acima referidas na lei que dispõe sobre o ITBI, no município de São Paulo.

 

Além disso, de acordo com o artigo 27 do PL, ao artigo 21 da Lei 11.154/91 pretende-se acrescentar incisos que merecem melhor análise.

 

O inciso II prevê aplicação de multa aos notários, oficiais de Cartório de Registros de Imóveis, ou seus prepostos, de R$ 5.000,00 caso infrinja o disposto nos artigos 19 e 20 da Lei nº. 11.154/91.

 

Porém, o caput do artigo 21, sobre o qual não há previsão de alterações pelo PL, menciona multa de 20 UFMs caso os notários, oficiais de Cartório de Registros de Imóveis, ou seus prepostos, infrinjam o disposto nos artigos 19 e 20.

 

Logo, os incisos pretendidos são incompatíveis com o caput do citado artigo  21, o qual não foi alterado pelo PL, devendo tal conflito ser corrigido.

 

CAPÍTULO IV

IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS DE QUALQUER NATUREZA – ISS

 

O artigo 31 do PL prevê que valor do imposto não pago, ou pago a menor, relativo às NF-e emitidas, será enviado para inscrição em dívida ativa do Município, com os acréscimos legais devidos, na forma do regulamento.

 

Trata-se de dispositivo cujo objetivo é o de tornar mais rápida a cobrança dos créditos tributários pela Fazenda Pública, suprimindo etapas importantes que sucedem o lançamento do crédito tributário de ofício, como a apresentação de impugnação e demais recursos pelo contribuinte, em clara ofensa ao contraditório e ampla defesa.

 

A despeito do relevante interesse público que está por trás da celeridade na cobrança dos débitos com o Erário, não se pode admitir que a Administração atue em flagrante prejuízo aos direitos e garantias individuais dos contribuintes, razão pela qual o dispositivo em tela deve ser alterado para prever o direito do contribuinte à ampla defesa e ao contraditório, através do devido processo administrativo, ou ser expurgado do PL.

 

Altera também a Lei nº 13.476, de 30/12/02, em seus arts. 14 e 18. São dispositivos pertinentes a obrigações acessórias e multas, cujo valor é bastante elevado, em face das infrações cometidas. Não teceremos maiores comentários a este respeito, ficando apenas a menção ao fato.

 

Ao alterar o artigo 9°-A da Lei 13.701/03, o artigo 33 do PL determina que o prestador de serviços que emitir NF ou outro documento fiscal equivalente, autorizado por outro município, para tomador estabelecido em São Paulo, referente a determinados serviços[1], fica obrigado a se inscrever em cadastro da Secretaria Municipal de Finanças do Município.

 

Tal regra fere o princípio da territorialidade, na medida que impõe ao contribuinte, subordinado à competência tributária de outros Municípios, os mandamentos legais Paulistanos.

 

Nos termos do artigo 102, do CTN, a legislação dos Entes munidos de competência tributária somente vigora fora dos respectivos territórios nos limites em que lhe reconheçam extraterritorialidade os Convênios de que participem, ou do que disponham as Leis de normas gerais expedidas pela União.

 

Vale dizer, as legislações dos entes tributantes somente produzem efeitos fora de seu território nos casos em que tal extraterritorialidade esteja prevista em Convênios previamente firmados com outros entes, ou em LC.

Considerando que os prestadores de serviço trazidos pela norma em questão não são contribuintes do ISS em São Paulo, somente na hipótese de existirem Convênios prevendo a extraterritorialidade poderá este Município atribuir obrigações aos mencionados contribuintes, já que não há LC que disponha neste sentido. Diante disso, opinamos pela retirada do presente dispositivo do PL.

 

A seu turno, as alterações propostas para o art. 15, I, II, e parágrafos, representam uma substancial e inaceitável elevação da carga tributária incidente sobre os prestadores de serviços, tanto profissionais autônomos quanto os integrantes de sociedade constituída para a prestação de serviços profissionais especializados. Este fato se torna evidente quanto examinamos as bases de cálculo sugeridas no projeto, comparando-as com os aumentos que sofreram a partir de 2002, a saber:

 

Contribuintes

Base de cálculo

mensal 2002

Base de cálculo

mensal 2003

Base de cálculo

mensal 2004

Base de cálculo

mensal 2005

Base de cálculo

mensal 2006

Base de cálculo mensal

Profissionais autônomos ou aqueles que exerçam, pessoalmente e em caráter privado, atividade por delegação do Poder Público, cujo desenvolvimento exija formação em nível superior

 

R$ 337,56

R$ 600,00

+ 77,7% (2002)

R$ 800,00

+ 33,3% (2003)

+ 137% (2002-2004)

R$ 860,80

+ 7,6% (2004)

+155% (2002-2005)

R$ 909,77

+ 5,6% (2005)

+ 169,5% (2002-2006)

R$ 1.400,00

+ 53,8% (2006)

+ 314,7% (2002-2007)

Profissionais autônomos que desenvolvam atividade que exija formação em nível médio

 

R$ 241,11

R$ 300,00

+ 24,4% (2002)

R$ 400,00

+ 33,3% (2003)

+ 65,8% (2002-2004)

R$ 430,40

+ 7,6% (2004)

+ 78,5% (2002-2005)

R$ 454,88

+ 5,6% (2005)

+ 88,6% (2002-2006)

R$ 700,00

+ 53,8% (2006)

+ 190% (2002-2007)

Profissionais autônomos que desenvolvam atividade que não exija formação específica

 

R$ 96,45

R$ 150,00

+ 55,5% (2002)

R$ 200,00

+ 33,3% (2003)

+ 107,3% (2002-2003)

R$ 215,20

+ 7,6% (2004)

+ 123% (2002-2005)

R$ 227,44

+ 5,6% (2005)

+ 135,8% (2002-2006)

R$ 350,00

+ 53,8% (2006)

+ 262,8% (2002-2007)

Sociedade de Profissionais

R$ 337,56

R$ 600,00

+ 77,7% (2002)

R$ 800,00

+ 33,3% (2003)

+ 137% (2002-2004)

R$ 860,80

+ 7,6% (2004)

+ 155% (2002-2005)

R$ 909,77

+ 7,6% (2004)

+ 169,5% (2002-2006)

R$ 3.000,00

+ 229,7% (2006)

+ 788,7% (2002-2007)

 

Está claro o aumento da carga tributária através da ampliação das bases de cálculo, aplicáveis às categorias de prestadores de serviços.

 

Assim como ocorreu quando da edição da Medida Provisória nº 232/05, em que o Governo Federal buscou elevar a base de cálculo da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido – CSLL dos prestadores de serviços, também o projeto ora comentado, inspirado naquela MP, pretende atingir o mesmo objetivo, no âmbito municipal. A repulsa das milhares de entidades prestadoras de serviços, manifestada ao Congresso Nacional pela denominada “Frente contra a MP 232”, parece agora está sendo reavivada, em face da proposta do Executivo do município de São Paulo.

 

O atual sistema instituído pela Lei nº 13.701, de 24/12/03, que já elevou a base do ISS a patamares bem substanciais, prevê sua correção anual, aplicada desde então. O aumento ocorrido em 2004 já correspondia a variações de 33,3% a 137% nas respectivas bases de cálculo, como se constata no quadro acima, passando a ser corrigidas, ano a ano.

 

Não parece remanescer qualquer dúvida ante a evidência trazida pelo projeto, de que a elevação pretendida desrespeita o princípio da capacidade contributiva, insculpido no art. 145, § 1º, da Constituição Federal, que diz:

 

“Art. 145.....

....................

§ 1º. Sempre que possível, os impostos terão caráter pessoal e serão graduados segundo a capacidade econômica do contribuinte...” (grifamos)

 

Tendo passado ao largo deste preceito fundamental, a proposta acabou por também infringir como decorrência, outro princípio constitucional, o do não confisco, conforme estatuído no art. 150, IV, da Carta Federal, que diz:

 

“Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas aos contribuintes, é vedado a União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:

.............

IV – utilizar tributo com efeito de confisco.”

 

Não é difícil constatar a inexistência de qualquer razão de natureza objetiva que venha justificar a tributação pretendida. Comparar, como o fez o Governo Federal, os prestadores de serviços autônomos ou profissionais especializados, com aqueles que mantêm vinculo empregatício, é desconhecer a realidade daqueles profissionais.

 

Para dizer o mínimo, vale lembrar que estes últimos arcam com várias despesas não imputadas aos empregados, além da carga fiscal a que estão submetidos. Ademais, sempre é desconsiderado o aspecto mais relevante da atuação empreendedora individual, exatamente o que a distingue da situação em que se dá a relação de emprego: a assunção dos riscos da atividade econômica, cuja valoração não é passível de ser facilmente mensurada. Esta envolve aspectos subjetivos porque implica em dispêndio de capital, trabalho e indeterminação de tempo, em contraposição à inexistência de risco econômico e às garantias postas pela legislação trabalhista aos que a ela se submetem, tais como, férias de 30 dias, com 1/3 de adicional, décimo terceiro salário, fundo de garantia, limitação das horas de trabalho, indenização por despedida imotivada e demais benefícios que a lei ou a empresa lhes asseguram.

 

Não há, pois, como comparar as duas situações, jamais podendo ser justificada a alegação de que a eventual disparidade de rendimento justificaria uma absurda elevação da carga tributária. Bem faria o Poder Público se aliviasse a carga tributária incidente sobre os trabalhadores empregados para minimizar tais diferenças, não as imputando aos autônomos em geral, sobre cujos ombros se pretende lançar a culpa pelas distorções de um sistema já exaurido em suas manipulações.

 

Inconstitucional, portanto, o aumento tributário pretendido, em virtude da não observância da capacidade contributiva de seu caráter confiscatório, em evidente violação aos mencionados arts. 145, § 1º e 150, IV, da Constituição da República.

 

Por sua vez, a proposta de alteração do inciso I e respectivas alíneas do art. 16, agrega vários serviços à atual lista. Dentre eles, os táxis, desentupidores de esgoto e fossas, sapateiros remendões, engraxates, alfaiate costureiro, datilógrafo, músico, artista circense, etc., passando, evidentemente, as atividades em questão, muitas delas levadas a cabo por pessoas jurídicas, para a simples atuação da pessoa física, em evidente descompasso com a realidade de tais prestadores. Aqui também não está sendo observada a capacidade contributiva. Embora a alíquota seja a mínima admissível (2%), a natureza da maioria dos serviços envolvidos, não justifica tal cobrança.

 

Ainda na linha da extraterritorialidade, pode-se dizer que o artigo 31 do PL, ao prever a obrigação de as administradoras de cartão de crédito oferecerem à administração municipal informações sobre as operações de seus clientes prestadores de serviço, não deve surtir efeitos caso a referida administradora não estiver estabelecida em São Paulo.

 

Ademais, essa obrigação viola o artigo 5°, XII, da CF/88, que prevê a inviolabilidade do sigilo dos dados dos cidadãos. Dizemos isso, pois, ainda que se alegue o interesse de a Administração fiscalizar seus contribuintes, tal não deve prevalecer no caso em que incida sobre pessoa não vinculada ao fato gerador do imposto.

 

Na hipótese em questão, a administradora não possui vinculação com o fato gerador do ISS nas prestações de serviço de seus clientes. Como é de conhecimento geral, a relação jurídica da qual faz parte se subsume ao financiamento, ou seja, ao “crédito”, que concede àqueles que com ela contrata.

 

Neste sentido, podemos dizer que tal norma, caso adentre no ordenamento jurídico, restringirá direito fundamental, constitucionalmente previsto, de modo que merece ser rechaçada do projeto referido.

 

CAPÍTULO V

Da Taxa de Fiscalização de Estabelecimentos - TFE

 

Art. 37. O artigo 26 da Lei nº 13.477, de 30 de dezembro de 2002, passa a vigorar com a seguinte redação:

"Art. 26....................................................................................

.................................................................................................

IV - os profissionais autônomos que desenvolvam atividade que não exija formação específica." (NR)

Art. 38. A descrição do item 19-A, da Seção 1 – Atividades Permanentes da tabela anexa à Lei nº 13.477, de 30 de dezembro de 2002, acrescido pelo artigo 23 da Lei nº 14.125, de 29 de dezembro de 2005, passa a vigorar com a seguinte redação:

“Torres, antenas e demais instalações de Estação Rádio-Base (ERB) de Serviços de Comunicação Móvel Celular e Especializada.” (NR)

 

Conforme se depreende da leitura do texto acima transcrito, o artigo 37 do projeto do Executivo Municipal propõe a alteração da Lei nº 13.477 que instituiu a Taxa de Fiscalização de Estabelecimentos.

 

O projeto em questão pretende alterar o artigo que identifica os beneficiários da isenção da Taxa de Fiscalização de Estabelecimentos, para incluir entre aqueles alcançados pelo beneficio fiscal da isenção, os profissionais autônomos que desenvolvam atividade que não exige formação específica.

 

Dessa forma, por se tratar de medida benéfica aos contribuintes que exercem atividades que não exigem formação específica, a princípio, entendemos que a proposta não merece críticas ou reparos.

 

Por outro lado, o artigo 38 do projeto, ainda tratando da Taxa de Fiscalização de Estabelecimentos, propõe nova redação ao item 19 – A da Seção I da Tabela que estabelece a forma, condições e prazos de recolhimento da taxa, apenas para alterar a redação de “Torres, antenas e demais instalações de Estação Rádio-Base (ERB) de Telefonia Móvel Celular” para “Torres, antenas e demais instalações de Estação Rádio-Base (ERB) de Serviços de Comunicação Móvel Celular e Especializada.”

 

Referida mudança nos parece não provocar qualquer impacto, tratando-se apenas de ajuste, posto que não está sendo incluído novo serviço, conforme se depreende da leitura do texto integral da lei instituidora da taxa.

 

CAPÍTULO VI

DA CONTRIBUIÇÃO PARA CUSTEIO DO SERVIÇO DE ILUMINAÇÃO PÚBLICA – COSIP

 

Art. 39. O artigo 4º da Lei nº 13.479, de 30 de dezembro de 2002, passa a vigorar com a seguinte redação:

"Art. 4º.......................................................................................

...................................................................................................

§ 1°. No caso de pré-venda de energia elétrica, denominada de sistema “cashpower”, o valor da Contribuição será lançado pela Secretaria Municipal de Finanças, devendo ser recolhido pelo contribuinte, na conformidade do que dispuser o regulamento.

§ 2º. O valor da Contribuição será reajustado anualmente pelo mesmo índice utilizado para o reajuste da tarifa de energia elétrica.” (NR)

 

Prosseguindo, o projeto em seu artigo 39 pretende estabelecer nova redação ao artigo 4º da Lei nº 13.479, de 30 de dezembro de 2002, que Instituiu no Município de São Paulo a Contribuição Para Custeio da Iluminação Pública - COSIP, prevista no artigo 149-A da Constituição da República.

 

O Texto atual estabelece que o valor da Contribuição será incluído no montante total da fatura mensal de energia elétrica emitida pela concessionária desse serviço, sendo de R$ 3,50 para os consumidores residenciais e R$ 11,00 para consumidores não-residenciais, determinando ainda que a contribuição será reajustada anualmente pelo mesmo índice utilizado para o reajuste da tarifa de energia elétrica.

 

Verifica-se assim que o projeto pretende apenas regular a forma de lançamento e recolhimento da contribuição nos casos de pré-venda de energia elétrica denominada de sistema “ cashpower”, não merecendo, portanto, maiores considerações.

 

 

CAPÍTULO VII

D PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL E DO CONSELHO MUNICIPAL DE TRIBUTOS

 

O Conselho Municipal de Tributos sofre mutação pelo PL 552 por determinação contida no artigo 40. Esse artigo 40 altera a redação dos artigos 27, 33, 36, 43, 46, 48, 49, 50, 67 e 68 da Lei 14.107/2005.

 

Essas mutações somente prejudicam os contribuintes nos seguintes casos:

 

Artigo 49.

Nova Redação do Parágrafo oitavo - NÃO DEVE SER ACEITA. O contribuinte não tem como saber se o precedente é atual ou foi reformado, e muito menos saber se houve reforma de algum precedente. Isso impossibilita o exercício do devido processo legal e torna irreal a possibilidade de muitos recursos destinados a reforma de decisão em favor dos contribuintes.

  

Artigo 50.

Nova Redação do Parágrafo Terceiro e Quarto - NÃO DEVE SER ACEITA. A nova redação dos parágrafos 4o. e 5o. vilipendiam o devido processo legal na esfera administrativa porque somente autorizam acesso ao resultado de decisão parcial ou procedente ao contribuinte após decorrido o prazo para a apresentação de recurso da Fazenda, visando a reforma do quanto decidido.

 

Admitir essa nova redação implica retirar validade e efeito de qualquer decisão proferida em favor dos contribuintes que somente poderão ter acesso a ela, após a interposição de pedido de revisão por parte da Fazenda Municipal. É como transformar um processo contencioso em procedimento simples e ordenatório, sem qualquer eficácia a uma das partes, porque somente uma decisão poderá ser publicada e ter eficácia. Isso é inaceitável.

 

Velocidade processual não é sinônimo de parcialidade e muito menos justifica o afastamento de efeitos de decisão, apenas por ser ela contrária ao Fisco. Como o Conselho deve ser imparcial, não se pode negar acesso a qualquer tipo de informação ao contribuinte.

 

 CAPÍTULO VIII

“CRÉDITO DE CARBONO” - ARTIGO 43

 

Sugerimos, inicialmente, que conste no artigo 43, se mantido, o nome correto do chamado “crédito de carbono”, a saber: “Redução Certificada de Emissão” – RCE (Decreto Legislativo nº 144/02).

 

O RCE é título mobiliário que, por sua natureza, admite dois empregos:

 

1)     Promoção de preservação do meio ambiente, através de aquisição (via balcão, mercado de valores ou projeto MDL) e acúmulo. Desta forma, força os países constantes do “Anexo I” do Protocolo de Quioto a reduzirem as emissões de gases estufa (GEE), sem poder compensá-los com os RCE;

 

2)     Negociação em mercado, por ser título móvel.

 

Tanto em um caso, como em outro, figuram os RCE mais proximamente aos “bens dominicais”[2] da Administração.

 

Em assim sendo, para que a Prefeitura de São Paulo (PMSP) negocie estes títulos caracterizados como “bens dominicais”, há necessidade de autorização expressa do órgão Legislativo Superior (Câmara de Vereadores), normalmente chamada “desafetação” ou ato que o valha.

 

Ademais, ao Administrador só é dado realizar o que a Lei lhe permite. Em outras palavras: sem norma, sem alienação.

 

Mas tal alienação pela PMSP somente pode ser levada a efeito mediante:

 

a)         ato administrativo que motive ser tal alienação mais favorável ao interesse público que a promoção do princípio constitucional da precaução ambiental pelo acúmulo de RCE (artigo 225, CF/88);

 

b)         nos termos da Lei de Licitações.

 

Portanto, se a PMSP tem a intenção de alienar RCE (que detém ou deterá), carece, então, da aprovação do texto do artigo 43 contendo as considerações acima mencionadas, podendo ser inseridas mediante dois novos parágrafos a esta norma, além da correção terminológica de que tratamos mais acima.

 

Estas são as considerações, para o presente momento, sobre os aspectos jurídicos do Projeto de Lei Municipal nº 552/2006, sem prejuízo de posteriores considerações que se fizerem necessárias.

 

São Paulo, 01 de novembro de 2006.

 

LUIZ ANTONIO CALDEIRA MIRETTI

Presidente da Comissão Especial de Assuntos Tributários

 

GASTÃO ALVES DE TOLEDO

Consultor Jurídico da Associação Comercial de São Paulo

 



[1] Frise-se que, nos termos da LC 116/03, o ISS incidente sobre todos os serviços constantes na referida lista são devidos ao Município onde está estabelecido o prestador do serviço.

[2] Meirelles, Hely Lopes. Curso de Direito Administrativo Brasileiro. 19ª Ed. São Paulo: Malheiros, 1994. P. 433.