ARTIGO:EM DEFESA DO QUINTO CONSTITUCIONAL


23/04/2008

Marcelo Tacca

 

Um dos temas mais pulsantes nos últimos debates que gravitam ao redor do Poder Judiciário diz respeito à possibilidade de advogados  virem a integrar os quadros dos Tribunais Regionais Federais e dos Tribunais de Justiça dos Estados e do Distrito Federal pela via do chamado quinto constitucional, na condição de desembargadores. Para quem desconhece, esse mecanismo determina que um quinto das vagas existentes nestes Tribunais sejam, obrigatoriamente, preenchidas por egressos da Advocacia e do Ministério Público, mediante lista sêxtupla composta por cada um dos órgãos representativos das mencionadas classes, sendo posteriormente submetidas ao Tribunal respectivo para formação de lista tríplice, encaminhando-se, a seguir, ao Executivo que, por decreto, nomeará apenas um dos três nomes enviados, ao seu alvedrio. Se a vaga a ser preenchida for de Tribunal Estadual a competência para nomeação será do governador do Estado, ao passo que será do presidente da República se a vaga for de Tribunal Federal. No Superior Tribunal de Justiça apenas um terço das vagas são destinadas aos advogados, em alternância com os membros do Ministério Público, enquanto no Supremo Tribunal Federal a nomeação será sempre de livre escolha do presidente da República, inexistindo reserva de vaga, havendo, em ambas as hipóteses, necessidade de prévia aprovação da maioria absoluta do Senado Federal.

O quinto constitucional, ao que consta, encontra-se na legislação brasileira desde a Constituição Federal de 1934 e, hodiernamente, vem regulamentado pelo artigo 94 da Carta Magna vigente. No comando constitucional estão dados os requisitos que os pretendentes devem ornar, quais sejam, mais de dez anos de exercício da advocacia, reputação ilibada e notório saber jurídico.

Segundo interpretação fornecida pelo STF, o primeiro, ou seja, o tempo de exercício profissional é quesito objetivo, que pode ser livremente reexaminado pelo Tribunal na formação da lista tríplice, enquanto os demais, ditos subjetivos, estão a cargo do órgão representativo de classe, no caso a OAB,  quando a vaga for de advogados, impondo-se à entidade a emissão de juízo positivo ou negativo quanto a eles, só podendo o Tribunal impugnar algum, alguns ou todos os integrantes do sexteto, neste item, mediante decisão motivada que aponte, objetivamente, a causa da rejeição.

A questão atinente à possibilidade de devolução de listas já foi matéria de acendrado debate judicial quando o Tribunal de Justiça de São Paulo, em sessão do Órgão Especial destinada à composição de lista tríplice, resolveu refugar imotivadamente uma lista sêxtupla por inteiro, recompondo-a, aí segundo seu único interesse, com advogados remanescentes de outras listas, tendo em vista haver várias vagas a preencher. Na ocasião, e por causa disso, o Supremo Tribunal Federal, como acima mencionei, no julgamento de ação de mandado de segurança movida pela OAB paulista contra o mencionado Tribunal (MS – 25624) interpretou que a recusa de candidatos ao quinto por falta de reputação ilibada ou notório saber jurídico – itens sadidamente subjetivos - só pode ocorrer mediante decisão fundamentada, de forma objetiva e com o apontamento específico da causa da rejeição, sob pena de nulidade.

Demandas a parte, e conquanto se possa discordar da interpretação flexibilizada que faz o STF do artigo 94 da Constituição Federal, posto que pela dicção do dispositivo é unicamente ao órgão de classe, leia-se OAB, que cabe decidir pelo notório saber jurídico ou pela reputação ilibada do candidato, o fato é que são inegáveis as contribuições que a advocacia tem dado ao Poder Judiciário em todas as escolhas que foram feitas até hoje, não havendo registro de qualquer senão que atritasse os juízes de carreira com aqueles provenientes do quinto constitucional. Os Tribunais, exceção feita aos processos de competência originária, são essencialmente órgãos de revisão, que decidem de forma colegiada, não fazendo qualquer sentido que neles atuem, exclusivamente, juízes ditos de carreira reexaminando decisão de outros iguais juízes, excluindo-se a participação da Advocacia e do Ministério Público.

Acaso a vivência profissional e pessoal de experiente advogado, nas múltiplas áreas do Direito, sempre em contato com as partes e suas naturais aflições, não constituem um celeiro imensurável de conhecimentos que podem auxiliar o desate de uma demanda judicial posta à decisão de um Tribunal? Num Judiciário que se pretende cada vez mais humanista e não puramente positivista, alguém sustentaria que a visão de mundo de um advogado, em somatória com a dos juízes, não há de ser elemento importante em julgamentos recursais que considerem não apenas normas postas, que os advogados também conhecem, mas ainda outras circunstâncias globais, haja vista que os conflitos jurídicos, de toda ordem, decorrem primariamente da convivência dos homens em sociedade?

Os adversários do quinto estão, essencialmente, apegados à idéia de ingresso na magistratura sem o tradicional concurso de provas e títulos e, em nome disso, bombardeiam o instituto sob as mais variadas formas, chegando a reduzi-lo a pura ação entre amigos, a ingresso pela porta dos fundos, alguns com a ousadia de propor a sua própria supressão. Apequenam essa especial forma de nomeação e ignoram que, além dos requisitos constitucionais do artigo 94 ainda se exige exame do currículo individual,  a necessidade de não ter sofrido condenação em processo criminal ou disciplinar e  no caso específico da OAB  se organiza sabatina em audiência pública onde se busca esmiuçar os conhecimentos filosóficos e humanistas do candidato, além, obviamente, de questões jurídicas gerais de alto interesse da sociedade.

O Judiciário já está suficientemente repleto de juízes, alguns de tenra idade para o cargo, submetidos a rigorosos concursos públicos, que vocalizam na ponta da língua artigos, incisos, alíneas, teorias, teses, súmulas e acórdãos – e eles são importantes, sem dúvida -, mas que não são capazes de pronunciar uma só palavra sobre os revezes do cotidiano por absoluta falta de vivência pessoal. Alguns têm, inclusive, enormes dificuldades até de relacionamento individual.

Essa mescla de juízes de carreira e de membros da Advocacia e do Ministério Público é que fornece um ar democrático à composição de nossos Tribunais e, inegavelmente, arejam as decisões proferidas, pelas múltiplas visões que se debruçam sobre os casos em julgamento. Talvez por isso que o ministro César Asfor Rocha, do Superior Tribunal de Justiça, em recente evento no Conselho Federal da OAB tenha asseverado que o quinto constitucional é democrático e deve ser preservado, tendo também o próprio presidente da OAB nacional, Cezar Brito, discursando na posse do ministro Gomes de Barros na presidência do STJ, vaticinado que a advocacia, por intermédio do instituto, transmite ao Judiciário maior dose de cidadania e vivência social.

E quem escolhe os representantes da Advocacia, expressos na constituição da lista sêxtupla, é a Ordem dos Advogados do Brasil, cuja vontade deve ser preservada, cabendo-lhe, é verdade, o permanente dever de zelar por boas escolhas de bons advogados que possam enriquecer e honrar a magistratura brasileira. Aos Tribunais, dentre os seis nomes, cabe selecionar os três que julgar mais aptos e preparados, e ao Executivo, em nova análise, dos três, escolher o vencedor, nomeando-o. Essas devoluções de listas, imotivadas e sem causa expressa e bem fundamentada, constitui usurpação de funções, manifestamente ilegais, que além de violar o texto constitucional ainda têm o nefasto efeito colateral de inibir honrados advogados de participar do certame, antevendo o risco de ver o próprio nome envolvido em restituição de lista, sem fundamento claro e preciso, muitas vezes indevida, com inegável ricochete no prestígio profissional haurido ao longo de anos.

Felizmente os críticos do quinto constitucional são, ao que parece, manifesta minoria, sem expressão a ponto de abalar o instituto, que segue o norte para o qual foi criado:- democratizar e humanizar o Judiciário com a inegável contribuição de carreiras correlatas. Assim será.

 

Marcelo Tacca, advogado, é Conselheiro Seccional da OAB SP, relator da 4ª. Câmara Recursal do Tribunal de Ética e Disciplina e membro do Conselho de Prerrogativas da OAB paulista.