Seminário OAB SP: Quem atua em concorrência terá de ‘sair da caixinha’, diz presidente do Cade


03/06/2015

A Lei 12.529/2011, em vigor desde 2012, trouxe importantes mudanças para a área do direito de concorrência no Brasil. Inegavelmente, de acordo com advogados e autoridades do Conselho Administrativo de Defesa Econômica (Cade), presentes à tarde de discussões organizada pela OAB SP em sua sede na última sexta (29/05), houve avanços. Mas ainda há muito trabalho pela frente.

Seminário OAB SP: Quem atua em concorrência terá de ‘sair da caixinha’, diz presidente do Cade
Vicente Bagnoli, presidente da Comissão de Estudos da Concorrência e Regulação Econômica, durante o lançamento da campanha

Na ocasião, a Secional lançou campanha institucional que defende a concorrência. A ideia é disseminar qual é a importância da prática para a sociedade. “Trata-se de legislação benéfica para todo mundo porque, mercado bem regulado, traz como resultado produtos e serviços de melhor qualidade e preço para o consumidor”, explica Vicente Bagnoli, presidente da Comissão de Estudos da Concorrência e Regulação Econômica, organizadora do encontro.

O mote da campanha é “Sem a livre concorrência, o consumidor fica sem escolha. O Direito da Concorrência é um Direito Seu”. Trata-se de tema sensível em todo o globo. Prova disso é que, segundo Vinícius Marques de Carvalho, presidente do Cade, pelo menos uma vez por mês o órgão é consultado ou consulta agências internacionais responsáveis pelo tema para discutir ao menos um caso. A cooperação avança rapidamente.

“Se há alguns anos existiam cerca de vinte agências de concorrência pelo mundo, hoje são mais de cem”, diz Carvalho. Por isso, o reforço da área internacional tem sido uma das tarefas da atual diretoria do órgão e é passo considerado estratégico no cenário que se configura.

Outro desafio apontado pelo presidente do Cade, não só para a administração do órgão mas para todos os que atuam nessa área, é o movimento de combate às condutas enquadradas criminalmente. “Se falava muito de cartel como crime. Mas, agora, se fala de cartel relacionado à lavagem de dinheiro, evasão de divisas e fraude em licitação”, afirma. Segundo ele, quem atua nessa área terá de “sair um pouco da caixinha”. No caso dos advogados, ressalta, terão de interagir com advogados de outras áreas e com outros órgãos, como Ministério Público e Controladoria Geral da União (CGU). “Advogados de concorrência terão de ser um pouco criminalistas também”, complementa.

Segundo Carvalho, Cade, Controladoria Geral da União (CGU) e Ministério Público têm cooperado entre si nos casos que envolvem essas questões. “É claro que há uma tendência de haver um tipo de normatização para essas cooperações. Mas estamos investindo agora na experiência delas, para que, da experiência, possa surgir uma possível regulamentação”, comenta. 


Aperfeiçoamento

Um dos passos inovadores da lei que vigora desde 2012 foi a adoção do sistema prévio de análise dos chamados atos de concentração - fusões, aquisições, e formação de joint-venture, consórcios ou contratos associativos. Com a lei, o órgão passou a avaliar as operações de atos de concentração antes de concluídas pelos interessados. Antes da mudança, as empresas fechavam negócio primeiro e depois o submetiam, em prazo de 15 dias, à avaliação do órgão antitruste.

“A mudança se mostrou exitosa e vem funcionando bem, tanto que o Cade se destaca internacionalmente. Mas, há temas que ainda demandam reflexões, seja de advogados, de autoridades e de economistas”, completou Eduardo Anders, membro da Comissão de Estudos da Concorrência e Regulação Econômica da Secional paulista.

Entre os pontos que são alvos de aperfeiçoamento está o das regras para determinar o chamado gun jumping. A lei determina que as partes interessadas em fechar acordo devem manter suas atividades, operando separadamente e com as mesmas condições de concorrência no mercado, até que o Cade aprove o negócio. Gun jumping, ou “queimar a largada”, é praticar ato que possa ser considerado como de consumação antes do sinal verde do órgão antitruste - e as empresas estão sujeitas a sanções. Como o script que o define sempre foi genérico, segundo advogados, esse era um tema de grande preocupação entre empresários. Mas, o Cade publicou em maio um guia com diretrizes para o tema.

O guia veio para esclarecer uma longa lista de dúvidas, entre elas, detalhes sobre troca de informações estratégicas e pagamento de sinal. “Houve mudança de paradigma com a nova lei, o que modificou práticas e inclusive contratos”, diz Barbara Rosenberg, advogada e membro da comissão da OAB SP. “No dia seguinte ao da compra de uma empresa, os novos donos estavam acostumados a já enviar um diretor para gerir a companhia adquirida. O objetivo era administrá-la imediatamente como eles gostariam, enquanto preparavam documentação para enviar ao Cade. Mas a nova lei não permite mais isso”, conta. “Então, a partir daí, muitas dúvidas surgiram. Como garantir que a empresa que se quer comprar mantenha seu valor sem que, por outro lado, não esteja infringindo a lei?”, continua. 

Seminário OAB SP: Quem atua em concorrência terá de ‘sair da caixinha’, diz presidente do Cade
Também participaram do lançamento da campanha: Barbara Rosemberg, Rodrigo Zingales, Joyce Honda e Eduardo Carminati, advogados e membros da Comissão de Estudos da Concorrência e Regulação Econômica

Barbara explica que o guia veio ‘calibrar’ o que pode ou não ser feito durante a etapa em que o Cade avalia a intenção de negócio. “No que diz respeito à diligência legal, por exemplo, eles fornecem diretrizes sobre como trocar e como tratar informações estratégicas. É possível selecionar um grupo de consultores externos que vai ter acesso aos dados”, exemplifica a advogada. O manual chega como uma boa notícia para orientar os passos dos envolvidos na transação, de forma que evitem o risco de “queimar a largada”.

Desempenho

Segundo os advogados presentes, mesmo com os ajustes a fazer, seja no que diz respeito aos atos de concentração ou aos processos de conduta concorrencial - tema também discutido durante o encontro -, o trabalho do órgão teve bom desempenho ao longo desses três anos em que a lei vigora.

O tempo médio de tramitação dos atos de concentração caiu de cerca dos 154 dias, vistos em 2011, para perto dos 30 dias, de acordo com informações de Mário Sérgio Rocha Gordilho Júnior, coordenador geral de análise antitruste do Cade. Vale ressaltar que trata-se de estimativa de tempo médio. A análise de grandes operações leva meses.

O ritmo, considerado bom, pode melhorar quando forem criadas as 200 vagas para reforçar a musculatura do órgão. É uma determinação da lei que ainda não foi cumprida. “Esse ponto merece atenção”, comenta Bagnoli, da OAB SP. “Por priorizar os atos de concentração, outros processos como as análises de condutas anticoncorrenciais acabam demorando mais para sair”.

Segundo o presidente do órgão antitruste, essa questão não deve ser resolvida no curto prazo. Mas ele diz que está nos planos criar “carreira própria para o Cade” - discussão que caminha com o Ministério do Planejamento. O concurso será moldado para buscar economistas e/ou advogados com interesse no funcionamento dos setores econômicos do país e capacidade, portanto, de elaborar pesquisas de cenários concorrenciais.
 

Homenagem
Na ocasião, três especialistas foram homenageados pela Comissão Estudos da Concorrência e Regulação Econômica da OAB SP: Paula Forgioni, professora da Universidade de São Paulo (USP); a ex-presidente do Cade, Elizabeth Farina; e o advogado José Franceschini. 

“São pessoas que contribuíram para levar o direito da concorrência ao que é hoje no Brasil”, disse Bagnoli. “Seja na atuação acadêmica, como autoridade, ou na advocacia, todos eles contribuíram e ainda vão contribuir muito para o amadurecimento da área em nosso país”, finalizou.