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Mudanças na legislação trabalhista exigem debate para aprimoramentos


14/08/2017

Mudanças na legislação trabalhista exigem debate para aprimoramentos
Gilda Figueiredo Ferraz de Andrade avalia que o reclamante, a partir da nova lei, vai pensar com mais cautela antes de uma aventura judicial

Na primeira quinzena de abril, o relator da reforma trabalhista na Câmara Federal, deputado Rogério Marinho, apresentou o substitutivo do Projeto de Lei nº 6.787/2016. Maior e com acréscimos em relação ao texto original, o projeto levou três meses até a aprovação no Senado Federal e a sanção da presidência da República (11/07). “O debate mais aprofundado poderia corrigir as imperfeições que o texto tem e a Ordem dos Advogados do Brasil fez esse alerta, inclusive com ato contra a tramitação em regime de urgência, realizado na nossa Secional. Da maneira como a reforma tramitou, os pontos negativos vão ofuscar aqueles em que houve avanço para empregados e empregadores”, pondera Marcos da Costa, presidente da OAB SP.

O texto da Lei 13.467/2017 altera mais de cem pontos da Consolidação das Leis Trabalhistas (CLT), entre nova redação, introdução ou revogação de artigos, parágrafos e incisos. Numa visão macro, o impacto nas relações de trabalho mais evidenciado por ser prática nova no setor é a prevalência dos acordos coletivos e individuais de trabalho sobre a legislação trabalhista até o limite dos direitos garantidos no artigo 7º da Constituição Federal: proteção contra demissão injustificada; Fundo de Garantia do Tempo de Serviço (FGTS); férias anuais; 13º salário; remuneração adicional mínima de 50% em horas extraordinárias etc.. Por outro lado, a análise ponto a ponto revela mudanças que vão dar dinâmica diferente ao mercado de trabalho e à atuação do advogado que milita com o Direito do Trabalho.

Quando a reforma entrar em vigor, em 11 de novembro, ao redigir a petição inicial, o advogado trabalhista terá uma tarefa adicional. A nova redação do art. 840, § 1º, estabelece a obrigação de fazer constar na reclamação o valor certo do pedido, caso contrário, será julgada extinta sem resolução de mérito, como expressa o novo § 3º do mesmo artigo. Para o conselheiro Secional da OAB SP, Otávio Pinto e Silva, o advogado deve buscar domínio das técnicas de cálculos trabalhistas para conseguir chegar ao valor certo do pedido e ainda se preparar para lidar com situações de difícil solução. “Há casos em que é impossível ter o cálculo logo na petição inicial. Como faremos com um pedido de horas extras em que o histórico de ponto está em posse do empregador? E nos pedidos de equiparação salarial em que o cliente percebe remuneração menor que outro trabalhador, mas não sabe o quantum? Impossível ter esses dados antes de o réu apresentar a defesa e os documentos da causa serem remetidos ao juízo.” Ele cita essas questões como pontos em que a reforma trabalhista poderia ter sido aprimorada por meio de debate e da consulta aos operadores do Direito na área.

A obrigação de fazer constar o valor exato do pedido na petição inicial, além das dificuldades práticas quando combinada com outra novidade na CLT, pode restringir o acesso dos empregados à Justiça do Trabalho. Essa é a avaliação do presidente da Comissão de Direito Material do Trabalho da OAB SP, Eli Alves da Silva, ao falar da previsão de honorários de sucumbência em ações trabalhistas, introduzida pelo novo art. 791-A, e seus cinco parágrafos. “Caso um empregado não consiga realizar a prova do que está alegando, será condenado ao pagamento de custas judiciais e honorários de sucumbência, mesmo tendo direitos, algo que traz um desequilíbrio de forças perigoso”, afirma Alves da Silva. Como exemplo, ele alerta para a dificuldade de conseguir testemunhas sobre algo ocorrido no ambiente de trabalho porque, naturalmente, as pessoas que permaneceram contratadas têm receio de testemunhar contra o empregador. “Isso não é bom, nem para a advocacia trabalhista, mesmo ao assegurarmos ao cliente que ele tem direito, caso ele imagine que não vá conseguir a prova, poderá desistir do processo por conta do risco de arcar com os honorários do advogado do empregador.”

A introdução do pagamento de honorários de sucumbência no Direito do Trabalho vem com um novo artigo. O texto traz os limites e critérios para a sua fixação e a hipótese de o juízo arbitrar honorários de sucumbência recíproca, quando houver procedência parcial do pedido. “A previsão de honorários de sucumbência vai criar um filtro para Justiça do Trabalho, não um gargalo. Sabemos que em alguns setores econômicos há uma ‘indústria’ de demandas trabalhistas e o reclamante vai começar a pensar com mais cautela antes de uma aventura judicial”, contrapõe Gilda Figueiredo Ferraz de Andrade, conselheira Secional da OAB SP. “A cobrança de honorários de sucumbência e das perícias realizadas vão causar temor nos empregados e consequências para o dia a dia do advogado. O advogado trabalhista vai deixar de ousar em teses inovadoras o que, em certa medida, vai engessar o Direito do Trabalho. Parte do advogado trabalhista, que tem o primeiro contato com a realidade do cotidiano das relações do trabalho, a inovação”, desabafa Oscar Alves de Azevedo, presidente da Comissão de Relacionamento da OAB SP com o Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região.

Por outro lado, se a reforma criou mecanismos que podem restringir o acesso à Justiça do Trabalho, outras alterações devem garantir e dar maior agilidade à execução. Uma das mais relevantes é trazer para dentro da CLT o incidente de desconsideração da personalidade jurídica (art. 855-A), em que se poderá chegar ao patrimônio dos sócios da empresa para saldar débitos trabalhistas. Isso já era praticado em alguns casos de execução trabalhista, com guarida no Código de Processo Civil de 2015, mas havia divergências marcantes na doutrina. “O Tribunal Superior do Trabalho chegou a expedir a instrução normativa número 39, listando as regras do CPC que se aplicam ao processo do trabalho, mas muitos juízes entendem que não há possibilidade legal dessa aplicação. A inclusão do incidente de desconsideração da personalidade jurídica no texto da CLT encerra essa discussão”, conta Otávio Pinto e Silva. Além disso, também em semelhança com o novo CPC, a reforma trabalhista abre a possibilidade de protesto da sentença, com a inclusão do nome do executado nos órgãos de proteção ao crédito ou no Banco Nacional de Devedores Trabalhistas (BNDT). De acordo com o novo art. 883-A, isso ocorrerá depois de transcorrido o prazo de 45 dias a contar da citação do executado, se não houver garantia do juízo.

A reforma trabalhista criou uma série de regras para o contrato de trabalho intermitente, uma necessidade para determinados setores da economia cuja lacuna de regras empurra a relação com os empregados para a informalidade, com decorrente insegurança jurídica para os dois lados. Exemplo típico são as empresas que organizam a infraestrutura de eventos e festas, cujo calendário para a convocação dos empregados varia. “Há setores em que a gente vê muita ilegalidade, a contratação não tem nenhuma formalidade, o que se chama popularmente de bico. A possibilidade de contratação com registro em carteira é um avanço para os dois lados”, explica Gilda Figueiredo. Como ponto positivo para o empregado intermitente, o novo art. 452-A (§ 6º) determina, ao final de cada período de prestação de serviço, o pagamento imediato da remuneração, férias proporcionais com acréscimo de um terço, décimo terceiro salário proporcional, repouso semanal remunerado e adicionais legais. 

Por outro lado, não houve a elaboração de regras claras para resguardar o empregado intermitente que venha a sofrer um acidente de trabalho. A conselheira Secional Fabíola Marques dá como exemplo a hipótese de um empregado que, em razão de acidente de trabalho, ficará afastado por 30 dias, cuja renda será dada pela Seguridade Social a partir do 16º dia, conforme a legislação: “Quem vai pagar pelos primeiros 15 dias de afastamento, sendo que essa nova modalidade de relação de trabalho não prevê renda fixa mensal?”, questiona.

Autocomposição

Mudanças na legislação trabalhista exigem debate para aprimoramentos
Fabíola Marques afirma que é inconstitucional dar ao empregado com salário mais baixo uma reparação menor diante de ofensa com gravidade semelhante à praticada contra outro com salário maior
A partir das alterações promovidas pela Lei 13.497/2017 na CLT, será dada segurança jurídica para meios alternativos para a solução de litígios decorrentes de questões trabalhistas. O mecanismo com maior repercussão é a previsão de regras para a homologação de acordo extrajudicial, o que será feito com representação obrigatória das partes por advogado, inclusive (arts. 652 e 855-B). “Nesse ponto o texto da reforma observou a real necessidade de acompanhamento pelo advogado, uma maneira de assegurar direitos de empregados e empregadores que optarem por meios alternativos de solução de litígios. A OAB SP segue com uma campanha e um plano de ação para que a presença do advogado seja obrigatória também nos procedimentos de mediação e conciliação em outras áreas do Direito”, considera Marcos da Costa.

O texto veda que as partes que buscam acordo extrajudicial sejam representadas pelo mesmo advogado. “São comuns os casos em que há acordo entre as partes, antes mesmo da lide. Como não havia possibilidade de homologação de acordo extrajudicial, o advogado era obrigado a fazer a reclamação trabalhista e demandar a Justiça do Trabalho para casos que, na prática, já estavam solucionados. Ou seja, um desperdício no uso da máquina judiciária”, explica Alves da Silva. Para ele, como a reforma prevê o prazo de 15 dias para o juiz analisar o acordo extrajudicial (art. 855-D) e a homologação tem efeito de coisa julgada, a autocomposição será recorrente na Justiça do Trabalho em pouco tempo.

As alterações na CLT ainda trazem a arbitragem para as relações de trabalho, com a possibilidade de celebrar, em contratos individuais, cláusulas compromissórias de arbitragem, uma possibilidade de uso de meio alternativo de solução de conflitos que não depende sequer de homologação judicial. “Havia resistência da Justiça do Trabalho sob o argumento de que estaríamos diante de direitos indisponíveis, o que afasta a aplicabilidade da arbitragem, de acordo com a lei”, conta Otávio Pinto e Silva. Ele considera o mecanismo útil em nichos específicos, como entre executivos e empresas que poderão determinar uma câmara arbitral para solucionar impasses sobre o cálculo de bônus, por exemplo. O legislador, na busca pelo fortalecimento do entendimento entre as partes e ampliação da segurança jurídica deu, o que muitos estão considerando, um passo em falso. Na avaliação de especialistas, a introdução do termo de quitação anual de obrigações trabalhistas (art. 507-B) trará mais problemas que benefícios. No documento que deverá ser assinado perante o sindicato dos empregados da categoria constarão as obrigações de dar e fazer cumpridas pelo empregador. O principal problema da proposta está na elevadíssima possibilidade de invalidade por vício do consentimento, com empregados alegando em juízo que foram coagidos a assinar o documento, em razão do vínculo empregatício.

A reforma trabalhista vai delimitar os bens juridicamente tutelados pela Justiça do Trabalho para a pessoa física (art. 223-C) e para a pessoa jurídica (art. 223-D). No primeiro caso são listados honra, imagem, intimidade, liberdade de ação, autoestima, sexualidade, saúde, lazer e integridade física. Para as pessoas jurídicas, a CLT passará a proteger imagem, marca, nome, segredo empresarial e sigilo de correspondência. Essa delimitação vem acompanhada de uma lista de doze itens que o juízo considerará ao apreciar o pedido (art. 223-G), como intensidade do sofrimento ou humilhação e a possibilidade de superação física ou psicológica.

Os problemas dessa sequência de delimitações começam com o critério para cálculo das indenizações. Se, por um lado, divide a natureza da ofensa em quatro níveis (leve, média, grave e gravíssima), por outro lado, utiliza o salário do empregado como base de cálculo, o que provocará distorções. “Imagine dois irmãos que trabalham para um mesmo empregador e sofrem as mesmas situações de assédio no ambiente de trabalho. Porém, um deles percebe rendimentos maiores que o outro: o juiz terá de fixar, diante da mesma dor e sofrimento, indenizações de valores diferentes”, critica Oscar Alves de Azevedo. “Isso viola a norma constitucional da igualdade. É inconstitucional dar ao empregado com salário mais baixo uma reparação menor diante de ofensa com gravidade semelhante à praticada contra outro com salário maior. Imagine uma ofensa que atinja, ao mesmo tempo e com mesma intensidade, um engenheiro e um peão de obra: a dignidade do primeiro vale mais em razão do seu salário?”, alerta Fabíola Marques.

A partir da vigência da reforma trabalhista, os advogados, empregados e empregadores terão de observar regras novas para a audiência trabalhista. O advogado do reclamante precisará alertá-lo sobre a obrigatoriedade da presença, uma vez que a ausência injustificada em audiência trabalhista acarretará em condenação ao pagamento de custas judiciais, mesmo para beneficiários da justiça gratuita.

Do lado do empregador, uma correção importante ampliará o direito de defesa. O art. 844, § 5º, afasta a revelia e determina que a contestação será aceita, bem como documentos apresentados, bastando a presença do advogado do reclamado na audiência, o que dispensa a presença de sócio, gerente ou preposto da empresa. “Essa mudança é positiva, mas faltou um ajuste. Aqui cabia prever a aplicação de pena de confissão para o reclamado, o que resulta em considerar verdadeiros os fatos alegados pela parte contrária, até que se prove o contrário”, explica Fabíola Marques. Na realização da audiência inicial, não havendo acordo, estão mantidas a leitura da reclamação e o período de 20 minutos para o reclamado apresentar a sua defesa. Agora, a parte poderá apresentar a defesa por escrito, via sistema de processo judicial eletrônico, até a audiência seguinte.

Com a recente sanção da reforma, tornou-se imperioso organizar cursos e palestras para subsidiar profissionais do meio, a exemplo do que foi feito quando da entrada em vigor do novo Código de Processo Civil. Esse trabalho será desenvolvido pela Escola Superior da Advocacia da OAB SP.

Pé Jornal Julho 2017