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Prós e contras da reforma trabalhista são abordados em entrevista com Estêvão Mallet


09/11/2017

Prós e contras da reforma trabalhista são abordados em entrevista com Estêvão Mallet

A partir de 11 de novembro, o Brasil inicia uma nova fase no Direito do Trabalho, com a entrada em vigor da Lei nº 13.467/2017, que alterou mais de 100 pontos da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT). Para o professor de Direito do Trabalho da Universidade de São Paulo Estêvão Mallet, a legislação tem falhas, mas também apresenta avanços como a previsão de honorários advocatícios pagos pela parte vencida. Ele aponta como erros a falta de sistematicidade e a obscuridade em várias disposições. O jurista acredita que a reforma trabalhista atacou pouco as despesas obrigatórias sobre a folha de pagamentos, um dos problemas do Brasil, provocado pelos custos acrescidos sobre o salário, que não são revertidos diretamente ao trabalhador, e cria um ônus aos empresários sem levar em consideração o faturamento das empresas. 

Há imperfeição na nova legislação (Lei 13.467/17)?
Sem nenhuma dúvida. E não são poucas. Há erros técnicos, falta de sistematicidade, má redação e obscuridade em várias disposições. Um bom exemplo está na figura do empregado com maior autonomia para negociação. A ele se refere a lei em duas passagens, mas de maneira distinta. Para exercer a sua autonomia negocial no âmbito do contrato de trabalho, deve receber certa remuneração mensal e ter diploma de nível superior. Para pactuar cláusula de compromisso arbitral, basta a remuneração elevada. É de se perguntar se faz sentido a distinção. Ademais, a lei refere-se a remuneração, mas não diz qual a base de cálculo (mensal, quinzenal, semanal, diária e horária). É de se supor que seja mensal. Outra imperfeição está na norma sobre edição de súmulas e orientações jurisprudenciais (art. 702, I, “f”). Exigiu-se pronunciamento de pelo menos “dois terços das turmas” do TST. Não se deu conta o legislador de que há matérias que não são decididas pelas Turmas, mas por outros órgãos, como a Subseção II de Dissídios Individuais.

O senhor disse que a reforma atacou pouco as despesas sobre a folha de pagamento, prejudicando os empresários, o que pode ser feito para solucionar a questão?
Eis um ponto fundamental. Um dos problemas do Direito do Trabalho no Brasil é provocado pelos custos acrescidos sobre o salário, que não revertem diretamente ao trabalhador. As férias são um custo do trabalho, mas beneficiam o empregado e favorecem certos setores da economia, como os de turismo e de entretenimento. Quando, porém, se financia a Seguridade Social com contribuições sobre a folha de salário, onera-se quem emprega mais e beneficia-se quem contrata menos. Pior ainda: cria-se um ônus sem levar em conta, no essencial, o faturamento da empresa. Logo, quem emprega muito e fatura pouco tem de pagar muito. Quem fatura muito e emprega pouco beneficia-se com a obrigação de pagar pouco. Não é o ideal e os mecanismos para compensar o problema são limitados e insuficientes. Além disso, o sistema tributário não favorece a formalização dos contratos de trabalho. A partir de certo valor dos ganhos mensais, o imposto pago pelo empregado passa a ser muito superior ao cobrado do pequeno empresário. O resultado é – volta-se à análise econômica do Direito – o estímulo tanto de empregados como de empregadores para a não formalização do vínculo de emprego. Ambos ganham com isso, um por recolher menos impostos, outro por pagar menos. Quando termina a relação de emprego, no entanto, a equação muda e o que era vantagem para ambos torna-se uma desvantagem para o trabalhador. Ele, que se beneficiou do recolhimento de imposto menor, passa a ter interesse em reclamar o reconhecimento da relação de emprego, para auferir mais direitos. Por isso tantas ações propostas por prestadores de serviço com pedido de reconhecimento de relação de emprego. 

O serviço intermitente é bom para empregado e empregador?
O trabalho intermitente não é invenção brasileira. Existe, há algum tempo, em vários outros sistemas jurídicos, como, para mencionar apenas alguns países, Portugal, Espanha, Itália, França e também Alemanha. Pode fazer sentido em certas atividades, de natureza intrinsicamente intermitente. Os critérios adotados pelo legislador brasileiro, todavia, são, em certos pontos, desproporcionais. Menciono dois. O prazo para manifestação do empregado (um dia útil) é demasiado curto. A imposição de multa ao empregado que aceita a oferta de trabalho e não se apresenta na data prevista também é algo excessivo. Seria preciso estabelecer regime mais equilibrado, inclusive com garantias mínimas ao empregado.

Num país tão grande quanto o Brasil, essa reforma atende às necessidades dos trabalhadores? E dos empresários?
Em certos pontos a reforma atende a algumas necessidades dos trabalhadores. Mas, em outros pontos, não. A eliminação das horas in itinere, por exemplo, certamente prejudica os trabalhadores. A possibilidade de negociar mais livremente condições de trabalho pode ser positiva para certos empregados, mas não para outros.

A regulamentação do home office significa um avanço nas relações de trabalho ou representa um retrocesso?
O trabalho a distância – ou teletrabalho, como prefere o legislador – é uma realidade. As novas tecnologias abrem possibilidades impensáveis há dez ou 20 anos. Já se pratica essa forma de trabalho, inclusive no setor público, até mesmo nos tribunais. A lei fez bem em discipliná-la. É claro que novos problemas surgirão. Pense-se no caso do empregado que desenvolve o trabalho não em outra cidade ou em outro Estado da Federação, mas em outro país. Qual a lei aplicável, a do Brasil ou a do país em que está o empregado?

O senhor diria que o país está preparado para que trabalhadores e patrões possam negociar diretamente?
Como regra geral, não. O Brasil é ainda um país com elevado percentual de iliteracia, com muita gente sem conhecimento, com escassos meios econômicos. Admitir a negociação direta para pessoas nessas condições não é justificável. Mas há também trabalhadores com elevados meios e capacidade econômica, por vezes maior do que a do próprio empregador.

Qual sua opinião sobre a nova regra do “comum acordo”, em casos de demissões voluntárias?
Mais uma vez o legislador inspira-se em soluções do direito estrangeiro. Na França, há tempos já se admite a rescisão de comum acordo, chamada de départ negocie ou rupture conventionnelle. Pode ser uma forma de diminuir as fraudes hoje praticadas para a movimentação do FGTS e recebimento do seguro-desemprego.

O fato de o advogado ter de fazer constar o valor do pedido na ação deve criar um filtro para as reclamações trabalhistas? E o pagamento de sucumbência pelo demandante?
Não vejo justificativa para a exigência de apresentação de pedido líquido nas ações trabalhistas. É algo pouco útil, que cria incidentes processuais desnecessários, sem ganhos para a melhor solução dos conflitos. Não está demonstrado que facilita os acordos. Não devemos pensar em criar obstáculos para o acesso à justiça. Temos, sim, de pensar em meios para tornar mais eficaz a aplicação da lei. Já a previsão de sucumbência recíproca é, sem dúvida, aceitável. Sempre sob a perspectiva da análise econômica do Direito, quem, tendo um crédito a reclamar, nada sofre inflando esse crédito, naturalmente tende a fazer isso. Há um forte estímulo para agir assim. Ademais, deve pagar pelos custos do processo quem lhe deu causa, seja o empregador, que não satisfez oportunamente crédito que devia, seja o empregado, que reclamou sem ter razão.

Como o senhor enxerga a possibilidade da arbitragem nos conflitos trabalhistas?
É uma alternativa interessante. Não me parece que deva ser excluída à partida. O importante é garantir que a opção pela arbitragem seja o resultado autêntico da livre manifestação de vontade das partes. Em geral, a arbitragem é mais rápida, permite preservar o sigilo da controvérsia e pode ter grande utilidade em litígios com natureza muito particular, a exigir conhecimento detalhado de questões específicas.

Como o senhor vê a não obrigatoriedade de se fazer a homologação da rescisão contratual nos sindicatos?
Na maioria das vezes, a homologação da rescisão contratual é uma mera formalidade, que cria dificuldades práticas, como o acesso do empregado a certos créditos, sem lhe oferecer vantagens relevantes. É positiva a sua eliminação. O empregado sempre pode ir ao sindicato logo após a rescisão, para conferência de seus direitos e para obter informação.

O que acontece com o fim da obrigatoriedade da contribuição sindical?
Talvez o maior problema da reforma esteja no fato de não ter modificado o sistema sindical brasileiro. Não é possível que o Brasil continue com um modelo de unicidade sindical imposta legalmente, com exigência de organização de sindicatos pelo critério da categoria. É verdade que a Constituição de 1988 avançou muito, com o fim da possibilidade de interferência e de intervenção do Estado na organização sindical, desvinculando as entidades sindicais do Poder Público. Mas faltou ir até o final e instaurar um verdadeiro sistema de liberdade sindical, inclusive com a ratificação da Convenção 87 da OIT.

O senhor acha que o país é campeão em ações trabalhistas?
É difícil dizer. Algumas vezes a comparação entre diferentes países pode levar a conclusões erradas. Em alguns países há uma cultura contrária ao litígio. É o caso do Japão, em que importa muito a fidelidade à empresa. Em outros, certos problemas são resolvidos por meios alternativos. Nos Estados Unidos da América, por sua vez, há também uma enorme litigiosidade. Não creio, de todo modo, que devamos pensar apenas em reduzir o número de ações trabalhistas. Temos, isso sim, de procurar imprimir maior eficácia à lei.

Pé Jornal Outubro 2017