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Reflexos da Emenda Constitucional 66/10

 

                        Com o término do casamento os ânimos ficam aflorados e muitas das discussões são guiadas pela irracionalidade. Se essa fase já é por demais penosa, torna-se mais dolorida quando o casal adentra na imputação de culpa pelo término da sociedade conjugal. Por outro lado, manter juntas duas pessoas que não mais desejam formar uma família, a fim de que se complete o lapso temporal que a lei determinava, mostrava-se inócuo. Buscando diminuir o sofrimento dos envolvidos, aprovou-se a Emenda Constitucional nº 66/2010, ponto central do presente artigo.

                        De acordo com a Constituição Federal, a família goza de especial proteção do Estado (art. 226, “caput”, CF). Buscando, supostamente, conferir aplicabilidade a esse preceito constitucional, o Código Civil de 2002, apesar de ser mais liberal que seu antecessor, ainda previa o sistema dual para o término do casamento, ou seja, a separação acarretava o fim da sociedade conjugal e o divórcio, o fim do casamento.

                        Ocorre que, um dos requisitos para a obtenção da separação era a comprovação da culpa pelo fim da sociedade conjugal e, mesmo nesse estágio, emergiu forte posição doutrinária e jurisprudencial que negava sua análise, sob pena de violação do Princípio da Dignidade da Pessoa Humana, um dos fundamentos de nosso Estado Democrático, do Princípio da Liberdade, Intimidade e demais correlatos. Amparados nessa fundamentação, muitos Magistrados, antes mesmo da EC nº 66/10, concediam a separação judicial com fundamento no desamor, ou seja, sem adentrar no mérito de quem foi o culpado pela separação.

                        Em 13 de julho de 2010 foi publicada a Emenda Constitucional nº 66/10 que modificou o §6º, art. 226, CF, ou seja, retirou da redação as expressões: “após prévia separação judicial por mais de um ano” e “comprovada separação de fato por mais de dois anos”, acarretando no seguinte: “o casamento civil pode ser dissolvido pelo divórcio”.

                        Como é costumeiro no “mundo jurídico”, junto com alteração legislativa emergem várias interpretações que, muitas vezes, são contraditórias. Dentre as várias posições, abordaremos as duas que consideramos mais pertinentes para o artigo, vejamos.

                        Ainda remanesce o instituto da separação em nosso ordenamento jurídico?

                        Entendemos que houve o fim da separação judicial e extrajudicial (realizada no Cartório). Com efeito, uma vez o §6º, art. 226, CF é norma de eficácia plena e de aplicabilidade imediata, ou seja, com a publicação da EC nº 66/10, todos os operadores do direito devem aplicar o parágrafo sexto, pois para seu alcance é prescindível o trabalho do legislador ordinário. Ademais, esclarecemos que a lei ordinária (Código Civil, que prevê a separação) deve ser interpretada de acordo com a Constituição Federal e não o contrário. Nessa toada, caso alguém proponha ação pleiteando a obtenção da separação judicial, entendemos que o juiz deverá determinar a emenda da inicial, para que a parte converta o pedido em divórcio, sob pena de indeferimento por impossibilidade jurídica do pedido (art. 295, § ú, inc. III, CPC).

                        Nesse sentido GAGLIANO e PAMPLONA FILHO (2010, p. 56): “A partir da promulgação da Emenda, desapareceu de nosso sistema o instituto da separação judicial, e toda legislação que o regulava, por consequência sucumbiu, sem eficácia, por conta de uma não recepção”.

                        Ao consideramos que não há mais separação, as partes deverão utilizar o pedido de divórcio judicial ou extrajudicial (quando o casal não possuir filhos menores ou incapazes). O judicial poderá ser consensual (homem e mulher desejam a separação) ou litigioso (quando não há o desejo mútuo).

                        Pois bem, quais são os requisitos que deverão ser demonstrados para que o pedido de divórcio seja julgado procedente?

                        O divórcio passou a ser direito potestativo, uma vez que, pode ser exercido sem que exista concordância da outra parte. Logo, para a procedência do divórcio, sem a cumulação com outros pedidos, basta apenas a manifestação de vontade e a existência prévia de casamento válido.

                        Oportuno mencionar que, aqueles que realizaram a separação antes da alteração promovida na Constituição Federal poderão, caso desejem, efetuar pedido de reconciliação perante o juiz para o restabelecimento do estado civil de casados. Caso seja inviável a mantença da vida conjugal, poderão promover a conversão da separação em divórcio.

                        Destarte, concluímos que a Emenda Constitucional nº 66/10 acarretou no término do instituto da separação, no fim de qualquer prazo para a procedência do pedido de divórcio, diminuindo a interferência do Estado na intimidade do casal.

 

Ana Paula Infante, advogada.

 

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