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DA (IM) POSSIBILIDADE DE CARACTERIZAÇÃO DE UNIÃO ESTÁVEL PLÚRIMA E O PRINCÍPIO DA BOA-FÉ OBJETIVA

MARIANA PRETEL E PRETEL

Introdução

A Constituição Federal de 1.988 reconheceu a união estável como entidade familiar, o que revelou uma verdadeira adequação social e ampliação do conceito de família. Nesta esteira, o Código Civil de 2.002 foi responsável por elencar quais os elementos caracterizadores dessa modalidade de união. Não obstante tais requisitos sejam exaustivamente conhecidos pela doutrina e jurisprudência pátrias, é tormentosa a questão quando se verificam diversos relacionamentos capazes de se enquadrar nos moldes do artigo 1.723 do Código Civil, tipificando uma possível união estável plúrima ou múltipla. O presente artigo visa analisar a questão sob a ótica do princípio da boa-fé objetiva, que determina a obrigação de determinados padrões sociais de conduta e a obediência aos ditames da lealdade, honestidade e probidade. Pondera-se que, no caso específico do companheiro inocente, poderá ser reconhecida a existência de união estável plúrima, pela efetivação de uma (ou mais) união estável putativa.

 

O reconhecimento da união estável como entidade familiar pela Constituição Federal de 1988

 

Art. 226. (...) § 3o “Para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento”.

 

Muito embora a união de fato entre duas pessoas de sexo diferentes remonte a própria história da humanidade, até o advento de 1.988, a lei reconhecia apenas o casamento civil. A família era apenas e tão somente constituída pelo casamento.

A Constituição Federal de 1.988 proporcionou uma verdadeira revolução no direito brasileiro, admitindo como família uniões antes tidas como “ilegítimas” e se adequando à realidade social. A família deixou de ter como base o imperativo legal, que foi substituído pela vontade de seus membros. Legalmente, foram reconhecidas a união estável entre homem e mulher e a família monoparental.

Apregoa Lourival Silva Cavalcanti (2003, p. 19):

 

“É inquestionável o fato de que a Constituição de 1988 revolucionou o conceito de família antes existente no sistema jurídico brasileiro. No direito anterior, com efeito, distinguiam-se as famílias em legítimas e ilegítimas, conforme tivessem sua origem no casamento ou fora dele. A simples leitura dos quatro primeiros parágrafos do art. 226 da Carta certifica essa verdade. (...) É no terceiro desses parágrafos, no entanto, que se encontram as atenções, posto ser nele que se identifica o novo conceito de família, na modalidade do ente familiar semelhante ao matrimônio, mas constituído sem a interferência do Estado”.

 

E complementa Gizelda Maria Scalon Seixas Santos (1996, p. 57):

 

“A Carta de 1988 ampliou o conceito de família e não mais mencionou que se assentava no casamento declarando, no caput do art. 226: a família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado. Depois deste artigo, o casamento deixou de ser o único fato gerador da família”.

 

 

A Lei Fundamental, ao reconhecer a existência da união estável ampliou o significado da expressão “família”, tornando-o mais verdadeiro e adequado.

Segundo a doutrinadora Laura de Toledo Ponzoni (2008), “a Constituição Federal inseriu o afeto no âmbito da juridicidade, quando nomeou a união estável de entidade familiar, conferindo-lhe proteção do Estado”.

 

Conceito de união estável. A distinção entre união estável e concubinato

O conceito de união estável é constante do artigo 1o da lei 9.278/96, bem como do artigo 1.723 do Código Civil de 2.002, que, respectivamente, assim dispõem:

 

“É reconhecida como entidade familiar a convivência, duradoura, pública e contínua, de um homem e uma mulher, estabelecida com o objetivo de constituição de família”.

 

“É reconhecida como entidade familiar a união estável entre o homem e a mulher, configurada na convivência pública, contínua e duradoura e estabelecida com o objetivo de constituição de família”.

 

 Tais dispositivos indicam nitidamente que a união estável se assemelha à sociedade de fato, estabelecida entre um homem e uma mulher, com o objetivo precípuo de constituir família, por um lapso temporal razoável. Nas palavras de Maria Helena Diniz tal união é assim definida (2005, p. 795):

 

“União respeitável entre homem e mulher que revela intenção de vida em comum, tem aparência de casamento e é reconhecida pela Carta Magna como entidade familiar. É a convivência duradoura, pública e contínua, de um homem e uma mulher, estabelecida com o objetivo de constituição de família desde que não haja impedimento matrimonial”.

 

 

Complementadas por Sílvio de Salvo Venosa (2006; p. 38-39):

 

“A união estável ou concubinato, por sua própria terminologia, não se confunde com a mera união de fato, relação fugaz e passageira. Na união estável existe a convivência do homem e da mulher sob o mesmo teto ou não, mas more uxório, isto é, convívio como se marido e esposa fossem. Há, portanto, um sentido amplo de união de fato, desde a aparência ou posso de estado de casado, a notoriedade social. (...) Nesse sentido, a união estável é um fato jurídico, qual seja, um fato social que gera efeitos jurídicos”.

 

E por Rolf Madaleno (2008):

 

“Revestida dos caracteres de entidade familiar com proteção constitucional, a união estável está representada pela convivência de homem e mulher, podendo até não coabitarem, mas que, solteiros ou casados, desde que separados de fato ou judicialmente, divorciados ou viúvos, se apresente o casal aos olhos da sociedade como se fossem marido e mulher. Unidos pela inequívoca intenção de constituírem uma verdadeira família, a relação não precisa ter sua origem legal apenas no casamento, pois na relação informal estável entre o homem e a mulher é reconhecida uma entidade familiar, cujo conceito se estende também à comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes, conforme os §§ 3º e 4º do artigo 226 da CF”.

 

É importante salientar que a união estável não se confunde com o concubinato.

Outrora, a doutrina distinguia entre concubinato puro e impuro, conforme existisse ou não impedimento matrimonial entre as pessoas unidas. Hoje, dada a imensa carga pejorativa da expressão “concubinato”, é imprescindível a exata compreensão de sua distinção do conceito de união estável.

Por Ana Cláudia S. Scalquette (2009, p. 7):

 

“Antes do Código Civil de 2002 entrar em vigor, existiam o concubinato puro e o concubinato impuro. O primeiro era o nome dado às uniões entre pessoas desimpedidas e o segundo era o nome dado àquelas uniões em que havia algum impedimento. Atualmente, já com a nova legislação civil, a nomenclatura foi alterada. Por força do art. 1.727 do Código Civil, as relações não eventuais entre homem e mulher, impedidos de casar constituem concubinato. Ou seja, temos apenas duas possibilidades: a união entre pessoas desimpedidas é chamada de união estável (antigo concubinato impuro) e a união entre pessoas impedidas é chamada de concubinato (antigo concubinato impuro)”.

 

E Lourival Silva Cavalcanti (2003, p. 101-102):

 

“O concubinato, já por ser um fenômeno social de múltiplas facetas, segundo o conceito que acabou se formando, abrigava tanto uniões da mais ampla aceitação sob o aspecto moral como aquelas mais reprováveis, não sendo portanto de admirar as cautelas com que era visto. A justificativa para a grande reserva com que, em alguns meios, ainda recentemente era visto o concubinato puro parece-nos residir na contaminação deste conceito pelo de adultério, fruto de inadvertência para a verdadeira feição histórica dessa forma de união. Em verdade, o concubinato sempre representou a união de pessoas impossibilitadas de legalmente se casarem, em vista de restrições jurídicas ou sociais, ou das que optaram por unir-se à margem do casamento, mas foi, no mais das vezes, união de pessoas livres de compromissos com outrem, ao contrário do adultério, que, por definição, inclui outro leito. (...) Obviando num mesmo passo a inconveniência de utilizar o desgastado termo concubinato, que se tornara notoriamente ambíguo e portador de conotação negativa, adotou o constituinte de 1988 a expressão união estável para designar a célula familiar a que se destina a proteção do Estado, segundo o § 3o do art. 226. A locução deve ser entendida no seu todo, composta que é do substantivo união, no sentido de junção de duas pessoas que formam uma unidade, e do adjetivo estável, oriundo do latim stabilis, e que, tem entre outros os seguintes significados: que está firme, firme, que permanece firme, consistente, sólido, constante, certo, imutável,, duradouro, assente, fixo, permanente, que não varia, inalterável”.

 

A seu turno, Laura de Toledo Ponzoni (2008) também é incisiva ao comentar a distinção:

 

“Concubinato não é mais sinônimo de união estável. A expressão união estável, adotada pela atual Constituição brasileira, veio substituir a expressão concubinato. Podemos dizer, então, que união estável era o concubinato não adulterino, ou puro. E o concubinato aquele adulterino, impuro ou desleal, que não recebeu proteção do Estado como uma forma de família, em razão do princípio da monogamia. Destarte, união estável é a relação afetivo-amorosa entre um homem e uma mulher, não adulterina e não incestuosa, com estabilidade e durabilidade, vivendo sob o mesmo teto ou não, constituíndo família sem o vínculo do casamento civil. Já o concubinato é a relação entre homem e mulher na qual existem impedimentos para o casamento. Afirma Zeno Veloso: "(...) a união estável é uma relação afetiva qualificada, espiritualizada, aberta, franca, exposta, assumida, constitutiva de família; o concubinato, em regra, é clandestino, velado, desleal, impuro"”.

 

Dos requisitos caracterizadores da união estável

A doutrina e a jurisprudência, tomando por base o conceito legislativo de união estável, encarregaram-se de elencar os requisitos caracterizadores da união estável. Embora existam divergências mínimas, podem ser citados os seguintes elementos para a verificação da união estável:

1)                            Diversidade de sexos – A Constituição Federal foi incisiva ao dispor que só reconhece como união estável aquela formada entre um homem e uma mulher. As uniões homoafetivas não foram abarcadas pela proteção magna. Eventuais direitos que possam decorrer de um relacionamento homossexual, no atual estágio legislativo, não decorreram da caracterização de uma união estável.

2)                            Publicidade – a união estável deve ser transparente, notória. Não pode ser escondida, às escuras, clandestina. Consoante Ana Cláudia S. Scalquette (2009, p. 8), “não quer dizer que os atos praticados pelo casal devam ser levados ao conhecimento de todos, mas sim que o relacionamento não aconteça às escondidas e que ambos ajam naturalmente como qualquer outro casal”.

3)                            Continuidade – a união estável pressupõe uma relação duradoura, não eventual. Não podem haver sobressaltos, interrupções, instabilidade. Todavia, conforme ressalta Sílvio de Salvo Venosa (2006), este elemento depende de prova e prudente análise do caso concreto, haja vista que a lei não prevê prazo mínimo para a caracterização da união estável e que uma breve interrupção pode não descaracterizar o relacionamento.

4)                            Objetivo de constituição de família – é requisito de ordem subjetiva, que demonstra a intenção do casal de ter uma vida e interesses comuns. É dispensável a existência de prole comum. Nas palavras de Rolf Madaleno (2008), “constituir família do ponto de vista da união estável, tal como no casamento, inicia pelo amor que tratou por primeiro, de unir casal heterossexual, e em associação de propósitos e de fins comuns, para dali em diante, afeiçoados, determinarem por seu diuturno convívio, um conjunto já preexistente de recíprocos direitos e obrigações, tudo com vistas na repartição do seu amor, e de sua felicidade, por eles e por seus eventuais filhos, que agregam novas emoções”. Entendemos que neste requisito, encontra-se o dever de fidelidade entre os companheiros, bem como a necessidade de exclusividade, haja vista que, de acordo com os princípios de nosso ordenamento jurídico, a família é monogâmica.

Diversos estudiosos pátrios acrescentam a durabilidade, a estabilidade, a exclusividade, a inexistência de impedimento matrimonial e a necessidade de coabitação sobre o mesmo teto para a verificação da união estável. Contudo, defendemos que tais elementos, com exceção dos dois últimos, estariam incluídos nos requisitos já expostos.

Algumas observações são pertinentes: Em primeiro lugar, é cediço que seria necessária a inexistência de impedimento matrimonial para a caracterização da união estável. Contudo, esta regra comporta exceções, uma vez que o separado judicialmente, muito embora não possa se casar, pode perfeitamente constituir uma entidade familiar com uma companheira. Ademais, quando um dos companheiros é casado e outro desconhece esta circunstância, também deve ser analisado o caso concreto, de acordo com os ditames da boa-fé, conforme se verá adiante.

 Num segundo plano, anota-se que a necessidade de coabitação sobre o mesmo teto não seria exigível para a união estável, de acordo com súmula antiga do Supremo Tribunal Federal, nº 382, que assim assevera “A vida em comum sob o mesmo teto, more uxorio, não é indispensável à caracterização do concubinato”.  Embora a súmula mencione “concubinato” e não “união estável” é perfeitamente aplicável aos companheiros.

Por derradeiro, deve se ponderar que os requisitos devem ser analisados de forma global, uma vez que a ausência de um pode ser suprida pela prova de outro. Nesta esteira, os ensinamentos de Ana Cláudia S. Scalquete (2009, p. 9):

 

“Encerramos os requisitos para configuração da união estável ressaltando que todos devem ser analisados em conjunto e com cautela, pois a pequena presença de um pode ser suprida pela robusta prova do outro, dessa forma perfazendo o conteúdo necessário para o reconhecimento da união pelo órgão judicante”.

 

União estável plúrima?

Consoante exposto, a exclusividade, embora não conste expressamente no artigo 1.723 do Código Civil estaria inserida na intenção dos companheiros de constituir família, em decorrência do princípio monogâmico adotado em nossa legislação.

Uma família só pode ser constituída entre um homem e uma mulher. Relacionamentos paralelos a um casamento ou mesmo a uma união estável seriam analisados sob a ótica do adutlério, não se evidenciando como entidade familiar.

Além do mais, deve ser evidenciado que o Código Civil, em seu artigo 1.724 relaciona a lealdade como um dever imposto aos companheiros. In verbis:

 

 "As relações pessoais entre os companheiros obedecerão aos deveres de lealdade, respeito e assistência, e de guarda e educação dos filhos".  

 

Na lealdade, está ínsito o dever de fidelidade.

Nas palavras de Flávio Tartucce, que em seu ensaio cita Maria Helena Diniz (2005):

 

“(...) A fidelidade ou lealdade constitui um dos requisitos da união estável, sem o qual não há a referida entidade familiar”.

 

Neste sentido, Laura de Toledo Ponzoni (2008):

 

 “O dever de lealdade implica franqueza, consideração, sinceridade, informação e, sem dúvida, fidelidade. Numa relação afetiva entre homem e mulher, necessariamente monogâmica, constitutiva de família, além de um dever jurídico, a fidelidade é requisito natural. (...) É impensável admitir-se que, no estágio em que se encontra nossa ordem jurídica, numa união estável, a qual tem a força e o poder de constituir a célula básica da sociedade, a família, pudessem os partícipes dessa união assumir um comportamento sexual livre e irrestringido”. 

 

E Rolf Madaleno (2008):

 

“Da leitura do artigo 1.724 do Código Civil, não ficam margens para dúvidas que as relações pessoais entre os companheiros obedecem aos deveres de lealdade, entendendo-se como condições elementares para a configuração da união estável a exclusividade do relacionamento (...)A união estável é reflexo do casamento, e só é adotada pelo direito por seu caráter publicista, por sua estabilidade, e permanência, e pela vontade dos conviventes, de externar aos olhos da sociedade, uma nítida entidade familiar, de tradição monogâmica, como aceitos no consenso da moralidade conjugal brasileira. Casamentos múltiplos são vedados, como proibidos os concubinatos paralelos, porque não se coaduna com a cultura brasileira uma união poligâmica ou poliândrica, a permitir multiplicidade de relações entre pessoas já antes comprometidas, vivendo mais de uma relação ao mesmo tempo”.

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A união estável, por conseqüência, seria incompatível com a pluralidade ou multiplicidade.

De acordo com os ensinamentos doutrinários, a união estável plúrima, múltipla ou paralela evidenciaria a situação em que o sujeito mantém duas ou mais relações amorosas, enquadradas no artigo 1.723 do Código Civil de 2002, com várias pessoas e ao mesmo tempo.

O propósito do presente estudo é avaliar que as uniões estáveis plúrimas, por desrespeito à boa-fé objetiva de um dos companheiros (o inocente), ensejariam o direito à indenização por danos materiais e morais, bem como a possibilidade de reconhecimento da união estável putativa, por analogia ao casamento putativo.

Em regra, não poderia ser admitida a união estável plúrima ou múltipla, por completo desrespeito à lealdade exigida. Entretanto, quando inocente um dos companheiros, em razão de seu comportamento de boa-fé, seria protegido, evidenciando-se a já mencionada “união estável putativa”.

 

A boa-fé

Para analisar as uniões estáveis plúrimas de acordo com a boa-fé objetiva, passar-se-á a uma breve exposição acerca do instituto da boa-fé.

 

A dualidade de conceitos

Hoje, em razão dos dispostos na Constituição Federal de 1988, doutrina e jurisprudência pátrias são quase pacíficas acerca da existência da dualidade de conceitos de boa-fé.

Num primeiro momento, poder-se-ia dispor que a boa-fé subjetiva se refere a dados psicológicos, elementos internos, os quais conduzem o sujeito a uma ignorância do caráter ilícito de suas condutas, relaciona-se com a idéia de crença errônea, enquanto que, a boa-fé objetiva, refere-se a elementos externos, normas de conduta, que determinam a forma de agir de um indivíduo, conforme os padrões de honestidade socialmente reconhecidos. A boa-fé objetiva seria uma regra de conduta imposta, mas não definida em lei, remetendo a princípios e normas sociais.

A subjetiva se caracterizaria como um estado e a objetiva, uma regra de conduta.

Insta salientar, todavia, que os dois significados não são antagônicos e sim complementares.

Neste sentido, de acordo com as ponderações de Godoy (Godoy apud Rosenvald, 2005, p. 80), podemos concluir que:

 

"Alguém pode perfeitamente ignorar o indevido de sua conduta, portanto obrando de boa-fé (subjetiva) e, ainda assim, ostentar comportamento despido da boa-fé objetiva, que significa um padrão de conduta leal, pressuposto da tutela da legítima expectativa daquele que se contrata. Daí dizer-se que pode alguém estar agindo de boa-fé (subjetiva), mas não segundo a boa-fé (objetiva)".

 

 

A boa-fé objetiva

A boa-fé objetiva, ou simplesmente, boa-fé lealdade, relaciona-se com a honestidade, lealdade e probidade com a qual a pessoa condiciona o seu comportamento.

Trata-se, por derradeiro, de uma regra ética, um dever de guardar fidelidade à palavra dada ou ao comportamento praticado, na idéia de não fraudar ou abusar da confiança alheia. Não se opõe à má-fé nem tampouco guarda qualquer relação no fato da ciência que o sujeito possui da realidade.

Entretanto, apesar de se relacionar com o campo ético-social, a este não se restringe, inserindo-se no jurídico, devendo o juiz tornar concreto o mandamento de respeito à recíproca confiança existente entre as pessoas, sejam elas partes de um contrato, litigantes ou participantes de qualquer relação jurídica.

Caracteriza-se como um dever de agir, um modo de ser pautado pela honradez, ligada a elementos externos, normas de conduta, padrões de honestidade socialmente estabelecidos e reconhecidos.

Na verdade, trata-se de uma técnica que permite adaptar uma regra de direito ao comportamento médio em uso em uma dada sociedade num determinado momento. Parte-se de um padrão de conduta comum, do homem mediano, num determinado caso concreto, levando em consideração os aspectos e acontecimentos sociais envolvidos. Traduz o estabelecimento de verdadeiros padrões de comportamento no caso concreto. É a sinceridade que deve nortear todas as condutas humanas, negociais ou não negociais. Em outras palavras, o sujeito deve ajustar sua própria conduta ao arquétipo da conduta social reclamada pela idéia imperante.

Consoante a definição de Martins (2000, p. 73):

 

"A boa-fé, no sentido objetivo, é um dever das partes, dentro de uma relação jurídica, se comportar tomando por fundamento a confiança que deve existir, de maneira correta e leal; mais especificamente, caracteriza-se como retidão e honradez, dos sujeitos de direito que participam de um relação jurídica, pressupondo o fiel cumprimento do estabelecido".

 

E completa Negrão (2005, p. 85), que, "num primeiro passo, se refere à interpretação objetiva de qual comportamento seria o correto sem se avaliar a vontade das partes".

É uma norma cujo conteúdo não pode ser rigidamente fixado, dependendo sempre das concretas circunstâncias de determinado caso. Neste diapasão, cada ser humano deverá guardar fidelidade à palavra dada e não abusar da confiança alheia, sob pena de contrariar todo o ordenamento jurídico.

Conforme nos ensina Rosenvald (2005), esta modalidade de boa-fé encontra a sua justificação no interesse coletivo das pessoas pautarem seu agir na cooperação, garantindo a promoção do valor constitucional do solidarismo, incentivando o sentimento da justiça social e com repressão a todos a condutas que importem em desvio aos parâmetros sedimentados de honestidade e lisura.

Em nossa doutrina, o primeiro a estabelecer a distinção entre a boa-fé subjetiva e a objetiva, foi Alípio Silveira, utilizando-se de algumas características para identificar a boa-fé objetiva (Silveira, apud Martins, obra cit., p. 104):

 

"1) Em primeiro lugar, pressupõe que haja duas pessoas ligadas por uma relação jurídica, uma vinculação especial, que determine a confiança entre as partes; 2) Em segundo, que às partes seja exigível um comportamento de bom cidadão, diligente; 3) Em terceiro, considerando-se, ao mesmo tempo, a posição das partes envolvidas na relação jurídica, leva-se em conta que a parte deveria ter agido com lisura, como a outra parte, na medida em que tenha confiado no negócio que celebrara. (...) Na objetiva, à boa-fé não se contrapõe a má-fé ou o dolo, mas a ausência de boa-fé, que ocorrerá quando não se proceder em conformidade com os deveres de conduta, qualquer que seja o motivo da desconformidade".

 

Diz-se, na boa-fé objetiva, que o sujeito age "de acordo" com a boa-fé.

Esta boa-fé remonta origem na "fides bona" de Roma, ressalta o elemento confiança, e foi contemplada no novo Código Civil, com a admissão da existência dos deveres acessórios de conduta e a previsão como regra de interpretação e regra de contrato.

Por fim, não se pode deixar de se proceder a algumas observações deveras oportunas:

Há que se dispor que, apenas a boa-fé objetiva se relaciona ao princípio da boa-fé. Considerada como princípio, consoante ensina Célia Barbosa Abreu Slawinski (2002), será enquadrada dentre os princípios normativos, posto que serve de fundamento de efetivas soluções disciplinadoras.

Posteriormente, há que se considerar que um ponto muito mais tormentoso do que a admissão da unidade ou dualidade de conceito é a definição da natureza jurídica do prisma objetivo, quer como princípio, regra, standard jurídico ou cláusula geral.

E, por último, cabe salientar, ainda, que, a edição de conceitos como o da boa-fé, não repercute apenas no campo obrigacional, como muitos acreditam e que sim, atribui ao juiz um maior poder, cabendo-lhe adequar a aplicação judicial às modificações sociais, procedendo sempre a uma análise do caso concreto.

De acordo com a lição de Couto e Silva (1997; p. 42):

 

"O princípio da boa-fé endereça-se sobretudo ao juiz e o instiga a formar instituições para responder aos novos fatos, exercendo um controle corretivo do Direito estrito, ou enriquecedor do conteúdo da relação obrigacional, ou mesmo negativo em face do Direito postulado pela outra parte. A principal função é a individualizadora em que o juiz exerce atividade similar a do pretor romano, criando o "direito do caso". O aspecto capital para a criação judicial é o fato de a boa-fé possuir um valor autônomo, não relacionado com a vontade. (...)"

 

O princípio constitucional da boa-fé

Os princípios constitucionais são as normas a que o legislador constituinte concebeu como fundamentos ou qualificações essenciais da ordem jurídica que institui. São os valores mais relevantes de determinada ordem jurídica. Nas palavras de Barroso (1999; p. 147 a 149):

 

"O ponto de partida do intérprete há que ser sempre os princípios constitucionais, que são o conjunto de normas que espelham a ideologia da Constituição, seus postulados básicos e seus fins. Dito de forma sumária, os princípios constitucionais são as normas eleitas pelo constituinte como fundamentos ou qualificações essenciais da ordem jurídica que institui. A atividade de interpretação da constituição deve começar pela identificação do princípio maior que rege o tema a ser apreciado, descendo do mais genérico ao mais específico, até chegar à formulação da regra concreta que vai reger a espécie (...) A Constituição, como já vimos, é um sistema de normas jurídicas. Ela não é um simples agrupamento de regras que se justapõem ou que se superpõem. A idéia de sistema funda-se na de harmonia, de partes que convivem sem atritos. Em toda ordem jurídica existem valores superiores e diretrizes fundamentais que "costuram" suas diferentes partes. Os princípios constitucionais consubstanciam as premissas básicas de uma dada ordem jurídica, irradiando-se por todo o sistema. Eles indicam o ponto de partida e os caminhos a serem percorridos".

 

Considerando-se que toda interpretação constitucional se assenta no pressuposto da superioridade hierárquica da Constituição sobre os demais atos normativos, pode-se concluir que são os valores supremos que garantem a validade de toda a legislação do Estado.

Conforme já afirmado em linhas preliminares, a boa-fé objetiva pode ser vislumbrada como um valor, norteador de todo o ordenamento jurídico, isto porque se exprime como o princípio da confiança, da lealdade, relacionada com a honestidade com a qual toda pessoa deve condicionar o seu comportamento nas relações sociais.

Em seus dizeres Flávio Alves Martins define o princípio como modelo de conduta e releva as suas funções (2000, p. 21):

 

"O princípio da boa-fé, então, como modelo de conduta ou padrão ético que o agente deve possuir (lealdade, honestidade, etc) informa todo o ordenamento e, por conseqüência, tem presente em si uma função interpretativa das normas, e, pela mesma razão, uma função controladora de conduta e será critério apto para integrar as declarações de vontade (função integradora)".

 

Ora, o princípio da boa-fé traduz o estabelecimento de verdadeiros padrões de comportamento no caso concreto e atua como instrumento de uma interpretação constitucionalizada das relações interprivadas, sobre as quais incide.

Menezes Cordeiro (2001, p. 1249), dispõe que, com este princípio, é admitida "uma proteção genérica da confiança".

A Lei Fundamental prestigiou, ao lado do princípio da dignidade da pessoa humana, a solidariedade e a igualdade substancial, prestigiando exclusivamente o princípio da boa-fé, como corolário lógico. Diz-se que foi consagrada a "teoria dos direitos fundamentais", partindo-se de princípios efetivos e não simplesmente programáticos. Logo, a boa-fé é um princípio efetivo, o que pode tanto é verdade, que, em 1990, foi expresso no Código de Defesa de Consumidor (artigo 4º, inciso III da lei 8.078).

Diante do novo texto constitucional, a boa-fé objetiva foi tida como um valor autônomo, não relacionado com a vontade e devendo ser aplicada, tanto nos ramos do direito público quanto no direito privado. A partir da promulgação da Constituição, a autonomia da vontade deve ceder, definitivamente, o seu lugar às exigências éticas da boa-fé. Todos os comportamentos sociais, regulamentados pelo direito, devem ser norteados pela lealdade e confiança. Assim como os demais princípios, a boa-fé atua como uma luz irradiante para a interpretação constitucional, premissa básica da ordem jurídica.

 

Da incidência do princípio constitucional da boa-fé no direito de família

A Constituição consagrou uma série de valores fundamentais sob a forma de princípios (expressos ou implícitos), dentre eles, o postulado da boa-fé. Sendo a Constituição o vértice norteador de nosso ordenamento jurídico, tal instituto deverá ter aplicabilidade nos ramos do direito público e do direito privado. Ao juiz caberá a interpretação do caso concreto e a promoção da sua efetividade ante o critério de ordem valorativa.

Especialmente com relação ao direito de família, não existe qualquer óbice para a aplicação e a incidência do instituto da boa-fé objetiva, principalmente porque este ramo civilista também tem suas vigas mestras no valor da lealdade.

O direito civil deve buscar a justiça social e esta se relaciona, invariavelmente, com a boa-fé. Segundo Flávio Tartucce (2005):

 

“O que pretendemos é justamente aplicar essas três funções da boa-fé objetiva, e, logicamente, o próprio instituto jurídico para os conceitos ligados ao Direito de Família. Não encontramos qualquer óbice legal em aplicar os arts. 113 e 187 do novo Código Civil já que se tratam de dispositivos genéricos, constantes da Parte Geral da codificação. (...) Como o direito civil deve buscar a justiça social, a boa-fé também há de exercer esse papel nos casos que envolvem os institutos do Direito de Família”.

 

A boa-fé objetiva e a união estável plúrima ou múltipla ou paralela

Já se definira a união estável como entidade familiar, expressamente reconhecida pela Constituição Federal de 1988. Ademais, também foram elucidados os seus elementos caracterizadores, a saber, a diversidade de sexos, a publicidade, a continuidade e o objetivo de constituição de família.

Fixara-se a premissa de que a exclusividade, embora não conste no artigo 1.723 do Código Civil, estaria incluída na intenção de constituição de família, uma vez que se encontra implícito o dever de lealdade, em razão de tão somente a família monogâmica ser reconhecida em nosso ordenamento jurídico.

Fundamentando-se em toda a teoria exposta, não seria difícil concluir que a união estável plúrima não poderia ser admitida. Ora, ninguém pode constituir diversas famílias ao mesmo tempo e com pessoas distintas, pois estaria ferindo a honestidade e o padrão de conduta exigido pelo homem mediano (a boa-fé objetiva).

Levando-se em consideração os aspectos e acontecimentos sociais, bem como a sinceridade que deve permear as relações familiares, a união estável plúrima é altamente reprovável.

Todavia, deve ser considerada a hipótese em que um dos companheiros não sabe da existência da outra união estável e acredita, piamente, que preenche todos os requisitos caracterizadores desta entidade familiar.

Para um perfeito entendimento da questão, será citado o exemplo formulado por Laura de Toledo Ponzoni (2008):

 

“João reside em Ribeirão Preto, onde vive em união estável com Maria Lúcia desde 2003. Ele possui uma profissão que o obriga a viajar diversas vezes durante a semana, inclusive pernoitando em outras cidades. Às terças-feiras ele viaja para Franca, onde tem um relacionamento com Maria Paula desde 2004, com quem inclusive tem um filho em comum. Às quintas-feiras viaja para Barretos, onde desde 2005 possui um relacionamento amoroso com Maria Clara, sendo sócio de seu estabelecimento comercial. Por fim, aos sábados, João viaja para São Carlos, onde desde 2006 tem um relacionamento com Maria Rita, que está grávida”.

 

Nesta hipótese, nenhuma das Marias tem conhecimento da outra e todos os relacionamentos apresentam os elementos caracterizadores da união estável. A questão emergente é: Haverá a possibilidade de caracterização da união estável plúrima no sentido de beneficiar as companheiras inocentes?

João, obviamente, não atua de boa-fé. As Marias, entretando, não desrespeitam qualquer padrão de conduta social estabelecido nem qualquer ditame de lealdade e honradez.

Após uma pesquisa na doutrina, foram encontrados alguns posicionamentos:

Uma primeira corrente entende que nenhum dos relacionamentos constitui união estável, pois inexistente a lealdade e a fidelidade. Contudo, diante do desrespeito à boa-fé, as companheiras poderiam exigir o pagamento de indenização por danos morais e materiais.

Nas palavras de Laura de Toledo Ponzoini (2008):

 

“Para a primeira corrente, nenhum dos relacionamentos concomitantes constitui união estável. Tem como fundamentos a fidelidade ou a lealdade, que constituem um dos requisitos essenciais da união estável, além do princípio da monogamia. Ou seja, admitir uniões plúrimas seria o mesmo que admitir a pluralidade de casamentos, a bigamia ou poligamia”.

 

Um segundo entendimento, diametralmente oposto, leciona que todas as uniões estáveis plúrimas deveriam ser reconhecidas como entidade familiar, haja vista que todos os relacionamentos apresentam os elementos constantes do artigo 1.723 do Código Civil brasileiro. Neste contexto, as palavras de Maria Berenice Dias (2005, p. 181):

 

“Negar a existência de uniões paralelas, quer um casamento e uma união estável, quer duas ou mais uniões estáveis, é simplesmente não ver a realidade. A justiça não pode chancelar essas injustiças. (...) São relações que repercutem no mundo jurídico, pois os companheiros, convivem, às vezes, tem filhos, e há construção patrimonial em comum. Destratar mencionada relação, não lhe outorgando qualquer efeito, atenta contra a dignidade dos partícipes e filho porventura existentes”.

 

Complementadas por Laura de Toledo Ponzoini (2008), que assim aclara o posicionamento, embora não o adote:

 

“Por derradeiro, uma terceira corrente admite que todas as uniões concomitantes constituam entidade familiar. Assim, despreza-se a fidelidade como um fator essencial à união estável. Para este entendimento, negar efeitos jurídicos a essas uniões apenas privilegiaria o infiel, possuindo um caráter nitidamente punitivo: aquele que optasse por relacionar-se com alguém já envolvido em outro relacionamento seria responsabilizado por sua escolha”.

 

A terceira opinião doutrinária e jurisprudencial, a seu turno, entende que deveriam ser aplicadas as regras do casamento putativo. Estabelece-se a incidência do artigo 1.561, § 1o do diploma material civil. São assegurados os direitos da união estável àquele companheiro inocente.

Ainda consoante Laura de Toledo Ponzoini (2008):

 

“O segundo posicionamento estabelece a aplicação por analogia das regras previstas para o casamento putativo. Assim preleciona o Art. 1.561, § 1° CC/02: "Se um dos cônjuges estava de boa-fé ao celebrar o casamento, os seus efeitos civis só a ele e aos filhos aproveitarão". Portanto, subsistirão os direitos assegurados por lei ao companheiro de boa-fé, que também poderá pleitear indenização por danos morais. No caso descrito, todas as Marias que ignorassem a existência das demais uniões constituídas poderiam pleitear o reconhecimento da união estável putativa, ou seja, a aplicação das regras decorrentes da união estável, como o pagamento de alimentos no caso de dissolução. Sem prejuízo dos danos morais, por ter o convivente agido com má-fé[35]. Entretanto, se uma Maria não ignorasse a existência da união plúrima do seu convivente, não teria direito à aplicação das regras da união estável putativa, já que sabia do impedimento. Também não poderia pleitear indenização, pois não há que se falar em abuso do direito quando ambas as parte agem de má-fé”.

 

E Flávio Tartucce (2005):

 

“Essa parece ser a posição mais justa dentro dos limites da sociabilidade, com vistas a proteger aquele que, dotado de boa-fé subjetiva, ignorava um vício a acometer a união. Assim sendo, merecerá aplicação analógica o dispositivo que trata do casamento putativo também para a união estável putativa”.

 

A nosso ver, este imbróglio pode ser resolvido mediante a aplicação do princípio da boa-fé objetiva. Ora, o convivente que estiver de boa-fé não poderá ser prejudicado na relação jurídica.

Tal qual já exposto, o princípio da boa-fé traduz o estabelecimento de verdadeiros padrões de comportamento no caso concreto e, no caso em tela, diante do comportamento adotado por “João”, e da ignorância por parte das “Marias”, devem ser aplicadas, por extensão e analogia, as regras do casamento putativo.

Não somente o casamento merece tutela do Estado, mas também a união estável deve ser protegida. É inegável que o legislador constituinte não os igualou, mas também é cediço que reconheceu a união estável e seus efeitos. Assim, ao companheiro inocente (e eventuais filhos), todos os efeitos serão assegurados. Prestigia-se a lealdade e a honradez nas relações jurídicas. 

É fundamental que os princípios da dignidade da pessoa humana, da solidariedade, da igualdade substancial e da boa-fé, como corolário lógico, tenham incidência. Somente assim será efetivada a "teoria dos direitos fundamentais". A monogamia deve ser exaltada, mas também a boa-fé (Afinal, todas as “Marias” imaginavam constituir uma relação una, obrando de acordo com a boa-fé objetiva e subjetiva).

Neste contexto, os tribunais pátrios já tem até mesmo reconhecido a “triação”, admitindo-se que, uma vez caracterizada uma união estável plúrima, o patrimônio deveria ser dividido em três e não em duas partes (meação).

 

Conclusões

A união estável é uma espécie de família. Assim sendo, é indispensável que seja respeitado o princípio monogâmico, a exclusividade. Em regra, portanto, não poderiam ser admitidas as uniões estáveis plúrimas ou múltiplas ou paralelas. Todavia, em razão do princípio da boa-fé objetiva, é imprescindível a análise do caso concreto e a verificação da boa-fé de um dos companheiros. Ora, aquele que atua de acordo os padrões de honestidade e lealdade exigidos pelo ordenamento jurídico não pode ser desprezado e, conforme a hipótese específica, poderão ser aplicadas, por analogia, as regras do casamento putativo, verificando-se o instituto da “união estável putativa”.

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Bibliografia

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TARTUCCE, Flávio. O princípio da boa-fé objetiva no direito de família. Artigo Científico apresentado no V Congresso Brasileiro de Direito de Família, promovido pelo Instituto Brasileiro de Direito de Família em Belo Horizonte, entre os dias 27 a 27 de outubro de 2005. Disponível em http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=12050 Acesso em 06.dez.2009.

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FONTES

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Da (im) possibilidade de caracterização de união estável plúrima e o princípio da boa-fé objetiva. Artigo publicado no site Portal Conteúdo Jurídico, em 16 de dezembro de 2009. Disponível em http://www.conteudojuridico.com.br/?colunas&colunista=151_Mariana_Pretel&ver=493 ISSN - 1984-0454

 

Da (im) possibilidade de caracterização de união estável plúrima e o princípio da boa-fé objetiva. Artigo publicado no site Jus Navegandi, em 16 de dezembro de 2009. Disponível em http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=14026&p=1 ISSN 1518-4862.

 

Da (im) possibilidade de caracterização de união estável plúrima e o princípio da boa-fé objetiva. Artigo publicado no site Vademecum da Legislação Pátria, em 16 de dezembro de 2009. Disponível em www.vademecum.ning.com/page/sumulas-1

 

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