E-4.433/2014


ADVOGADO E PREPOSTO DO EMPREGADOR NA JUSTIÇA DO TRABALHO SIMULTANEAMENTE - ANTIETICIDADE - DIREITO DO ADVOGADO DE SER ADVOGADO OU PREPOSTO DE SUA EMPREGADORA

Como regra, na audiência trabalhista (art. 848 da CLT e art. 452, II do CPC), em primeiro lugar é interrogado o reclamante e, na seqüência, o reclamado, não se permitindo, a quem não depôs assistir ao interrogatório da outra parte (art. 344, parágrafo único do CPC, aplicável subsidiariamente ao processo do trabalho). É defeso ao advogado representar como preposto a sua empregadora na Justiça do Trabalho e exercer a função de advogado ao mesmo tempo, qualquer que seja a natureza da empresa que o contrata. Nada impede que o preposto seja advogado exercendo somente a preposição e não atuando como advogado e preposto, ao mesmo tempo, pois caso exerça as duas funções possibilitará que o reclamado assista o depoimento do reclamante, evitando sua confissão quando for seu momento processual para depoimento pessoal, dando ensejo a retratação confessional. Precedentes: E-3.268/2005; E-1.240/95; E-1.414/96; E-1.604/97; E-2.467/2001; E-3.268/2005; E-3.644/2008; E-3.735/2009.
Proc. E-4.433/2014 - v.u., em 16/10/2014, do parecer e ementa do Rel. Dr. CLÁUDIO FELIPPE ZALAF- Rev. Dr. FÁBIO GUIMARÃES CORRÊA MEYER - Presidente Dr. CARLOS JOSÉ SANTOS DA SILVA.

Relatório - O consulente inscrito na OABSP sob o número (...) vem perante esta Turma, consultar o seguinte:

Invoca o art. 23 do CED1 e também julgado da Segunda Turma do TST2 e pergunta:

a)  Pode-se atuar simultaneamente como advogado e preposto numa audiência?

b)  Caso o advogado seja funcionário de uma repartição pública ele poderá atuar como advogado e preposto ao mesmo tempo, conforme entendimento do TST?

c) Caso o advogado atue simplesmente como preposto na audiência, ele poderá posteriormente se tornar advogado no processo em que foi preposto?

Da Competência.

Conheço da consulta por envolver matéria ética, pois o advogado que contraria o disposto no art. 23 do CED estará sujeito às sanções administrativas, nos termos da previsão legal.

Considero, pois, somente o aspecto ético consubstanciado na lei, seara que nenhum doutrinador tampouco nenhuma jurisprudência possa ousar alterar ou modificar, sem o devido rigor da lei.

Passo ao Relator e aos seus argumentos.

As três perguntas do consulente serão respondidas no mesmo corpo do parecer por serem conexas.

1. PreâmbuloDeclaração das partes

Natural que as declarações e afirmações das partes no processo tenham por objetivo conduzir o julgamento do magistrado para aquele que melhor atender aos seus interesses.

Por outro lado, não há como negar, a despeito do interesse das partes, que, em tese, seriam elas as melhores fontes de prova, pelo menos no que diz respeito ao conhecimento dos fatos.  Ninguém melhor do que as partes para saber se ocorreram e de que modo ocorreram os fatos por elas próprias afirmadas.

Desta forma, ainda que as partes tendam a omitir e mentir, de acordo com a conveniência de cada uma, o sistema processual prevê dois institutos distintos para que o juiz possa ouvi-las sobre o que elas têm a dizer a respeito dos fatos relevantes à causa com o intuito de formar sua convicção e proferir um julgamento justo.

O depoimento pessoal e o interrogatório livre, muito embora estejam previstos na mesma Seção do Capítulo dedicado às provas, são institutos diversos cuja natureza jurídica, finalidade e momento de produção se distinguem.

O interrogatório está regulamentado pelo art. 342 e o depoimento pessoal pelos art. 343 e seguinte do CPC e, ainda, pelo artigo 848, parágrafo primeiro da CLT.

Tem entre si dois pontos em comum que merecem destaque:

a) São meios de se ouvir o que as partes têm a dizer sobre os fatos da causa e

b) Podem interferir no convencimento do juiz.

Desta forma, cabe ao legislador garantir os meios e, aos intérpretes do direito, o seu adequado manejo, consoante o modelo constitucional de processo, com o objetivo de assegurar a eficácia desses institutos e a efetividade do processo.

Tenho opinião que não se podem cumular atividades que redundem em dano processual para uma ou ambas as partes da relação jurídica processual, pois se aplicam ao Direito do Trabalho, na fase cognitiva, as normas processuais do Processo Civil, subsidiariamente, desde que no Direito do Trabalho não haja previsão definida e tampouco não se preste para outra atividade.

Ressalte-se que esta aplicação subsidiária do CPC ao Direito do Trabalho se altera quando se entra na fase de execução; senão vejamos como se processa esta aplicação subsidiaria do CPC na lei trabalhista;

a)  Na fase cognitiva, o art. 769 da CLT determina que “nos casos omissos, o direito processual comum será fonte subsidiaria do processo civil, exceto naquilo em que for incompatível com as normas deste titulo”

É o caso do agravo de instrumento que tem, nos dois direitos processuais, destinações diversas, seja no processo civil seja no direito do trabalho.

“Na fase executória o art. 889 determina” aos trâmites e incidentes do processo de execução são aplicáveis, naquilo em que não contravierem ao presente titulo, os preceitos que regem o processo dos executivos fiscais para a cobrança da divida ativa da fazenda pública federal”, mas se aplica em primeiro lugar o CPC quando se trata dos casos do art. 882, quando o CPC vem em primeiro lugar.

Estas explicações são necessárias levando-se em conta de que no processo do trabalho o legislador se refere a “interrogatório” da parte quando, na verdade, trata-se de depoimento pessoal, e estes preceitos podem confundir, pois o interrogatório é ato privativo do Juiz enquanto o depoimento é do Juiz, mas também da parte contraria para reperguntar também.

Portanto, há doutrinadores que entendem que o termo interrogatório está utilizado erroneamente pelo legislador, pois interrogatório é ato privativo do Juiz e como tal não comporta reperguntas após o Juiz tê-las feito, o que não condiz com o depoimento pessoal que demanda sim o direito a reperguntas sob pena de violação do direito de produzir provas.

O que diz a doutrina a respeito?

Depoimento pessoal consiste na oitiva da parte, solicitada pela outra parte ou por determinação do juiz, com a finalidade de esclarecer fatos relativos à causa, podendo ocorrer em qualquer estado do processo.

I- O Código de Processo Civil contempla duas modalidades de depoimento pessoal:

a) O interrogatório – o juiz pode, de ofício, em qualquer estado do processo, determinar o comparecimento pessoal das partes, a fim de interrogá-las sobre os fatos da causa (art. 342). O objetivo do interrogatório é o esclarecimento do juiz.

As partes serão interrogadas sucessiva e separadamente (como regra geral, primeiro o autor, depois o réu- arts. 344, parágrafo único, e 413 do CPC e art. 848 da CLT), não sendo permitido, a quem não depôs, assistir ao interrogatório da outra parte (art. 344, parágrafo único do CPC, de aplicação subsidiária); ( destaques são nossos)

b) O depoimento pessoal, isto é, quando o juiz não o determinar de ofício, compete a cada parte requerer o depoimento pessoal da outra, a fim de interrogá-la na audiência de instrução e julgamento (art. 343, caput). A parte será intimada pessoalmente, constando do mandado que se presumirão confessados os fatos contra ela alegados, caso não compareça ou, comparecendo, se recuse a depor (art. 343, § 1º).

Se a parte intimada não comparecer, ou comparecendo, se recusar a depor, o juiz lhe aplicará a pena de confissão (art. 343, § 2º). A finalidade do depoimento pessoal é a provocação da confissão.

II- Na estrutura do processo do trabalho, encontramos:

a) As partes serão inquiridas pelo juiz, podendo ser reinquiridas, por seu intermédio, pelas partes, seus representantes ou advogados (art. 820, CLT);

b) Terminada a defesa, seguir-se-á a instrução do processo, podendo o juiz ex officio interrogar os litigantes (art. 848, caput).

Findo o interrogatório, poderá qualquer dos litigantes retirar-se, prosseguindo a instrução com o seu representante ou advogado (art. 848, § 1º). 

Manoel Antonio Teixeira Filho3 entende que o art. 820 deve ser interpretado em conjunto com o disposto no art. 848.

Portanto, a parte somente poderia ser reinquirida pela outra, se o magistrado determinar o interrogatório (o qual é de iniciativa exclusiva do juiz) enquanto que o depoimento pessoal tanto pode ser determinado pelo Juiz ou requerido pelas partes.

Ao elucidar o seu entendimento, Manoel Antonio Teixeira Filho, em sua obra, finaliza:

“Nessa mesma linha de raciocínio – que sabemos colidente com a doutrina predominante –, entendemos que o indeferimento, pelo juiz, de requerimento da parte, no sentido de determinar que a intimação da outra, para vir a Juízo a fim de depor, não configura restrição de defesa, não sendo, pois, causa de nulidade processual, por suposto. O mesmo se diga na hipótese de, em audiência, o juiz dispensar, o interrogatório dos litigantes, ainda que presentes. Do conjunto desses fatos e da soma das conclusões parciais, ou intermediárias, construímos uma final: a CLT, manifestando, o traço inquisitivo do processo que ela disciplina (nada obstante haja, também, um componente de disponibilidade), não previu o depoimento das partes, como fez o atual (art. 343), mas apenas o interrogatório (art. 848), que é coisa distinta.”

O sistema único do interrogatório não é adotado pela jurisprudência do TST (Súmula 74). Em outras palavras, no processo trabalhista, além do interrogatório, a parte tem o pleno direito de ouvir o adverso em depoimento pessoal, sob pena de violação do seu amplo direito de defesa.

Atentem para o seguinte:

Neste caso, se o advogado for preposto e advogado ao mesmo tempo em um processo, por ocasião do interrogatório na esfera trabalhista (que na verdade é tomada de depoimento pessoal) do reclamante, o reclamado (a parte ou seu preposto) terá que se retirar da sala de audiência, pois se permanecer na sala ouvindo o depoimento do reclamante, não haveria a retratação confessional quando ele for depor, ou seja, não poderá permanecer e ouvir o que o reclamante tem a dizer, pois quando chegar sua vez de depor, já saberá o que a outra parte alegou e jamais, repito, jamais confessará fatos alegados na vestibular.

E para que serve o depoimento pessoal? É um meio de prova para se obter a confissão da parte.

2. Da Confissão

Confissão é admissão de um fato contrário ao próprio interesse e favorável à parte contrária.

Esclarece Humberto Theodoro Júnior4, “a confissão deve conter:

I – reconhecimento de um fato alegado pela outra parte;

II – a voluntariedade desse reconhecimento;

III – um prejuízo para o confidente, em decorrência do reconhecimento.

Há, pois, um elemento subjetivo na confissão, que é o ânimo de confessar, ou seja, a intenção de reconhecer voluntariamente um fato alegado pela outra parte. E há, também, um elemento objetivo, que é o próprio fato litigioso reconhecido em detrimento do confidente.”

A confissão pode ser judicial ou extrajudicial. Será judicial aquela feita perante o juízo e reduzida a termo. Enquanto, a extrajudicial poderá ser: escrita ou oral perante a parte contrária, terceira pessoa ou contida em testamento.

Por sua vez, a confissão judicial poderá ser espontânea ou provocada. Será espontânea se a parte espontaneamente confessar, a qual será tomada a qualquer tempo no processo. A provocada ocorre no depoimento pessoal da parte.

Além disso, a confissão judicial pode ser expressa (real) ou tácita (ficta ou presumida). Confissão real é a feita expressamente sobre os fatos alegados pela parte contrária e ficta é a que decorre da revelia (art. 319, CPC), da falta de impugnação específica dos fatos (art. 302), da falta de comparecimento ou recusa de depor (343, § 2º) ou da recusa de exibir documento por determinação judicial (art. 359), trata-se de uma presunção relativa podendo ser elidida por outras provas.

A confissão é indivisível, isto é, a parte que se beneficia não pode aceitá-la em uma parte e rejeitá-la em outra, quando desfavorável. Contudo, pode ser cindida, “quando o confidente lhe aduzir fatos novos, suscetíveis de constituir fundamento de defesa de direito material ou de reconvenção” (art. 354).

A confissão seja ela ficta (por ex., quando ocorre à revelia) ou real não, não tem efeitos no processo que tratar sobre questões de direito indisponível ou, nos casos em que havendo litisconsorte, apenas um ou alguns deles fizerem a confissão (arts. 48, 320, II, e 350).

3. Procedimentos do Depoimento Pessoal

a) O reclamante e o reclamado devem comparecer à audiência acompanhada das suas testemunhas, apresentando, nessa ocasião, as demais provas (art. 845, CLT).

Tanto empregado como empregador podem se fazer substituir em audiência.

O empregado, se por motivo de doença ou qualquer outro motivo ponderoso, devidamente comprovado, não puder comparecer, poderá se fazer substituir por outro empregado que pertença à mesma profissão ou pelo sindicato (art. 843, § 2º, CLT) para justificar e pleitear nova designação.

Nestas hipóteses, a representação limita-se a evitar o arquivamento da demanda, com o adiamento da audiência. Portanto, o representante não terá poderes para confessar, transigir, renunciar ao direito etc. A nosso ver, também é razoável impor-se o adiamento se houver a formulação e a comprovação do motivo do não comparecimento pelo próprio advogado da parte.

Nas ações plúrimas, as quais, normalmente refletem a adoção de um litisconsórcio ativo facultativo (art. 842, CLT), diante do elevado número de empregados, tem-se adotado a prática de se fazer uma comissão de representantes.

É uma forma de se aperfeiçoar o comparecimento de todos à audiência, além de se evitar o tumulto na própria audiência. Também se admite a representação pelo sindicato da categoria (art. 843, caput, CLT).

Nestas hipóteses, se a parte contrária não tiver uma objeção fundamentada quanto à forma da representação do polo ativo em audiência, não poderá exigir o depoimento pessoal.

b) É facultado ao empregador fazer-se substituir pelo gerente, ou qualquer outro preposto que tenha conhecimento do fato e cujas declarações obrigarão o proponente (art. 843, § 1º).

Caso o preposto não conheça os fatos, tem-se a confissão ficta, a qual deve ser requerida pela parte interessada, e suas declarações, espontâneas e contrárias ao interesse do empregador, caracterizam confissão real.

Após a defesa, tem-se a produção das provas, podendo o juiz, ex-ofício, interrogar os litigantes. Findo o interrogatório, poderá qualquer dos litigantes ausentar-se, prosseguindo a instrução com o seu representante.

Na sequencia, serão ouvidos as testemunhas, os peritos e os técnicos, se houver (art. 848, §§ 1º e 2º, CLT).

A nosso ver, quando o juiz não determinar o interrogatório, por aplicação subsidiária do art. 343 do CPC, compete a cada parte requerer o depoimento pessoal da outra.

Dependendo da divisão das audiências, há uma série de consequências legais, doutrinárias e jurisprudenciais quanto ao comparecimento das partes e os respectivos depoimentos pessoais, o que deixaremos de argumentar, pois não prejudica a conclusão final.

Como regra, na audiência trabalhista (art. 848 da CLT e art. 452, II do CPC, em primeiro lugar, é interrogado o reclamante e, na seqüência, o reclamado, não se permitindo, a quem não depôs, assistir ao interrogatório da outra parte (art. 344, parágrafo único do CPC, aplicável subsidiariamente ao processo do trabalho).

Há quem entenda que não se aplica a regra do art. 344, parágrafo único, do CPC, quando:

a) o reclamado não estiver assistido por advogado (capacidade postulatória dada às partes no processo trabalhista de acordo com o artigo 791 da Lei Consolidada);

b) o advogado estiver postulando em causa própria ou estiver acumulando a qualidade de preposto, razões estas que este relator opina ao contrário.

O art. 452, II do CPC estabelece que o juiz tomará os depoimentos pessoais, primeiro do autor e depois do réu, regra esta aplicável no processo do trabalho.

Nada obsta ao juiz que faça a inversão dos depoimentos pessoais, precipuamente, pelos fatos alegados pelas partes e o respectivo ônus da prova.

Após os depoimentos pessoais, serão ouvidas as testemunhas do reclamante e, em seguida, as do reclamado, podendo, também haver a inversão, desde que seja fundamentada em face do encargo probatório das partes.

Quando à parte, sem motivo justificado, deixar de responder ao que lhe for perguntado, ou empregar evasivas, o juiz apreciando as demais circunstâncias e elementos de prova, declarará, na sentença, se houve recusa de depor (art. 346).

Além dos deveres enumerados no art. 14 do CPC, compete à parte comparecer em juízo, respondendo ao que lhe for interrogado (art. 340, I do CPC e art.848 da CLT).

A parte responderá pessoalmente sobre os fatos articulados, não podendo servir-se de escritos adrede preparados; todavia, o juiz lhe permitirá a consulta a notas breves, desde que objetivem completar esclarecimentos (art. 347). É o caso do exame da CTPS ou da ficha de registro, respectivamente, pelo reclamante e reclamada.

A parte não é obrigada a depor de fatos: a) criminosos ou torpes, que lhe forem imputados; b) a cujo respeito, por estado ou profissão, deva guardar sigilo (art. 347, I e II).

O depoimento pessoal e o interrogatório livre são meios de se ouvir as partes acerca dos fatos da causa. Muito embora estejam ambos previstos na mesma seção do Capítulo dedicado às provas, trata-se de institutos que se distinguem, principalmente, pela natureza e finalidade. O primeiro é típico meio de prova enquanto o segundo se trata de instrumento destinado ao exercício dos poderes instrutórios do juiz.

Segundo os ensinamentos de JOÃO BATISTA LOPES o depoimento pessoal é o meio de prova destinado a provocar a confissão do adversário. Já o interrogatório livre, ou informal, como prefere o referido professor, não é meio de prova, mas expediente do juiz para aclarar pontos duvidosos ou obscuros das alegações e das provas.

O depoimento relaciona-se com o interesse da parte em obter a confissão da parte contrária e o interrogatório, expediente dirigido ao juiz, inerente à sua função jurisdicional.

 Prevê o CPC, nos arts. 342 e 343, duas modalidades de interrogatório:

(a) o que pode ser determinada ex officio pelo juiz, em qualquer momento processual, a fim de obter esclarecimento acerca dos fatos da causa (art. 342); e.

(“b) o depoimento pessoal, que é o interrogatório requerido pelo adversário, com o intuito de obter a confissão (provocada, cf. art. 349, caput)”.

Concordamos que ambos são modalidades de interrogatório, mas isso não justifica que tenham o mesmo tratamento dada sua natureza jurídica e finalidade distintas.

O depoimento pessoal visa, antes de tudo, a obtenção da confissão do depoente a respeito dos fatos alegados pela parte contrária. A confissão é, portanto, a prova dos fatos alegados pelo requerente da prova. Já o interrogatório informal visa o esclarecimento do juiz acerca dos fatos alegados pelas partes.

Desta forma, pode-se afirmar que o depoimento da parte visa a confissão da parte contrária acerca dos fatos alegados pelo requerente da prova e o interrogatório livre, o esclarecimento do juiz sobre pontos obscuros a respeito dos fatos alegados pelas partes.

O Código de Processo Civil estabelece (art. 344, parágrafo único) que “é defeso, a quem ainda não depós, assistir ao interrogatório da outra parte”.  A previsão faz sentido, pois tem a função de evitar que a parte que ainda não depôs não seja influenciada pelo depoimento da outra. Tal princípio contido no Processo Civil é aplicado subsidiariamente ao Direito do Trabalho.

Todavia, não se trata de nulidade absoluta. Caso a parte que teve seu depoimento assistido pela outra se sinta prejudicada, deverá arguir a nulidade de imediato,  sob pena de preclusão.

4. Advogado e Preposto ao mesmo tempo.

ERGA OMNES é uma expressão latina, usada principalmente no meio jurídico, para indicar que os efeitos de algum ato ou lei atingem todos os indivíduos de uma determinada população ou membros de uma organização, para o direito nacional.

Enquanto que os atos legislativos (leis, decretos legislativos, resoluções, dentre outros) têm como regra geral o efeito erga omnes, as decisões judiciais têm como regra geral apenas o efeito inter partes, ou seja, restrito àqueles que participaram da respectiva ação judicial.

Alguns processos judiciais, contudo, possuem o efeito erga omnes, como as Ações Diretas de Inconstitucionalidade, onde se ataca um ato normativo (que a princípio teria validade contra todos, como uma lei), sendo que se considerada procedente, a Ação Direta de Inconstitucionalidade retirará do mundo jurídico tal ato normativo, valendo contra todos.

Tem o mesmo efeito, ou seja, eficácia contra todos (e mais efeito vinculante), as decisões definitivas de mérito, proferidas pelo Supremo Tribunal Federal (STF), nas ações declaratórias de constitucionalidade, nos termos do § 2º do art. 102 da Constituição Federal de 1988.

Sendo a inconstitucionalidade reconhecida em uma ação que não tem o efeito erga omnes, como no caso de recurso extraordinário contra decisão judicial interposto junto ao Supremo Tribunal Federal, à decisão poderá ser dado efeito erga omnes por meio de Resolução do Senado Federal, conforme art. 52, inciso X, da Constituição Federal.

Desta forma, a decisão mostrada na consulta e pelo relato da mesma se comprova a excepcionalidade na decisão evitando a revelia da parte e alterando a função social do Direito do Trabalho.

5. Resta esclarecer que a infração ética e a infração legal tem significativas diferenças.

A infração legal é o ato de ignorar e desprezar as leis e normas traçadas pelo estado para o correto e ordenado comportamento social da população. Por exemplo, mesmo sabendo que dirigir alcoolizado é proibido, para o bem público e segurança de todos, alguns indivíduos desobedecem as leis e normas, causando acidentes e males irreversíveis a outros indivíduos.

Ética é o nome dado ao ramo da filosofia dedicado aos assuntos morais de cada indivíduo. Ético significa tudo aquilo que está relacionado com o comportamento moral do ser humano e sua postura no meio social.

Ético refere-se à Ética, uma parte da filosofia que estuda os princípios morais que orientam a conduta humana. Mediante uma escolha que possa afetar terceiros, a ética funciona como um juiz que irá avaliar a escolha feita por cada pessoa. Um dilema ético surge quando há necessidade de se fazer uma escolha difícil, desagradável e que implica um princípio moral.

O fato de o advogado ser advogado e preposto ao mesmo tempo é infração ética, mas não legal e é por isso que não torna nulo o processo.

Quanto as duvidas éticas do consulente:

1. Quanto a primeira e segunda dúvidas, concluímos pela aplicabilidade do disposto no Código de Ética e Disciplina, em seu art. 23 de que é defeso ao advogado funcionar no mesmo processo, simultaneamente, como preposto do empregador ou cliente. Precedentes:

Processo E-3.268/2005 (relator Claudio Felippe Zalaf);  P-00495/2014 (Relator Luiz Antonio Gambelli);

2. Quanto a última dúvida ética vislumbro antieticidade o advogado ser preposto em audiência e depois advogado na mesma causa, pois está inserido no disposto no art. 23 do CED e por que mantém a carta de preposição e procuração nos mesmos autos.

É o voto que submetemos aos demais relatores desta Turma.

EMENTAS DO TED – PRIMEIRA TURMA DEONTOLÓGICA.

SESSÃO DE 22 JUNHO DE 1995

PATROCÍNIO – ADVOGADO E PREPOSTO – IMPOSSIBILIDADE NO JUÍZO CÍVEL E TRABALHISTA.

É vedado ser preposto e advogado no mesmo processo, quer trabalhista, quer cível. Comparecendo como preposto, nesse processo, jamais poderá atuar como advogado. Incompatível também o inverso. A vedação é para todo e qualquer ato, inclusive mera juntada de procuração, ainda que por terceiro (colega) (art. 23 do CED). Proc. E - 1.240 – 95 -V.U. - Rel. Dr. MILTON BASAGLIA - Rev. Dr. DANIEL SCHWENCK - Presidente Dr. ROBISON BARONI.

SESSÃO DE 19 DE SETEMBRO DE 1996

PATROCÍNIO - CONCOMITÂNCIA FUNCIONAL NOS AUTOS - ADVOGADO E PREPOSTO. Impossibilidade total e permanente de o advogado atuar em processo no qual funcionou como preposto, ainda que o processo esteja em fase recursal. Proc. E - 1.414 – 96- V.U. - Relª. Drª. APARECIDA RINALDI GUASTELLI - Rev. Dr. ELIAS FARAH - Presidente Dr. ROBISON BARONI.

SESSÃO DE 16 DE OUTUBRO DE 1997

PATROCÍNIO - PREPOSTO E ADVOGADO – EXERCÍCIO SIMULTÂNEO DAS ATIVIDADES. O advogado não pode funcionar como preposto em reclamação trabalhista em que patrocina os interesses do reclamado. Procedimento desaconselhável, mesmo em se tratando de procuradores públicos. É que, por motivo de ordem processual (art. 344 do CPC), não pode assistir o depoimento do reclamante. Comprometimento do padrão ético dos profissionais do direito. Como preposto, o advogado não terá independência, devendo responder a todas as perguntas, conforme orientação do reclamado, enquanto que, como advogado, não estará obrigado a depor, mas, ao contrário, estará impedido de fazê-lo, por dever do sigilo profissional (EAOAB art. 34, VII e CED, arts. 25 e seguintes). A previsão do art. 3º do Regulamento Geral do EAOAB e art. 23 do Código de Ética e Disciplina da OAB é taxativa. Proc. E - 1.604/97 – v.u. em 16/10/97 do parecer do Rel. Dr. DANIEL SCHWENCK e ementa do Rev. Dr. JOSÉ URBANO PRATES – Presidente Dr. ROBISON BARONI.

439ª SESSÃO DE 22 DE NOVEMBRO DE 2001

EXERCÍCIO PROFISSIONAL – ADVOGADO E PREPOSTO – VEDAÇÃO ESTATUTÁRIA. O advogado não pode a um só tempo patrocinar ações judiciais e figurar como preposto em um mesmo processo. Pode, contudo, abdicar de sua qualidade de advogado para representar seu empregador, na condição de preposto, contudo, abdicar de sua qualidade de advogado para representar seu empregador, na condição de preposto, em audiência realizadas perante o juizado de pequenas causas, quando pelo valor da ação não se exigir a presença do advogado. Proc. E-2.467/01 – v.u. em 22/11/01 do parecer e ementa da Rel.ª Dr.ª MARIA DO CARMO WHITAKER – Rev. Dr. LUIZ ANTONIO GAMBELLI – Presidente Dr. ROBISON BARONI.

485ª SESSÃO DE 16 DE FEVEREIRO DE 2006

ADVOGADO EMPREGADO PREPOSTO NA JUSTIÇA DO TRABALHO – IMPOSSIBILIDADE DE EXERCÍCIO CONCOMITANTE – DIREITO DO ADVOGADO EM SER SOMENTE PREPOSTO DE SUA EMPREGADORA. É defeso ao advogado empregado representar a sua empregadora na Justiça do Trabalho e exercer a função de advogado ao mesmo tempo, impossibilitando a retratação confessional por ocasião do depoimento pessoal do reclamante da ação na fase da instrução, oportunidade em que o empregador (representado pelo advogado) teria que deixar a sala de audiência para não ouvir o depoimento do reclamante, impedindo-o sequencialmente de formular perguntas ao reclamante, que seja de interesse processual. Nada impede que o preposto seja advogado exercendo somente a representação processual e não atuando como advogado e preposto, ao mesmo tempo. Proc. 3.268/2005 – v.u., em 16/02/2006, do parecer e ementa do Rel. Dr. CLÁUDIO FELIPPE ZALAF – Rev. Dr. BENEDITO ÉDISON TRAMA – Presidente Dr. JOÃO TEIXEIRA GRANDE.

512ª SESSÃO DE 17 DE JULHO DE 2008

EXERCÍCIO PROFISSIONAL – SIMULTANEIDADE DE FUNÇÕES – ADVOGADO E PREPOSTO E ADVOGADO E TESTEMUNHA – PRINCÍPIO DA INDEPENDÊNCIA – VEDAÇÃO ESTATUTÁRIA E DO CED. O advogado não pode patrocinar ação judicial em que tenha figurado ou possa figurar como testemunha ou preposto, ainda que à época do testemunho ou do depoimento não fosse advogado. Inócua a posterior renúncia aos poderes recebidos para a preposição. Inteligência do art. 31 do EAOAB, arts. 2º, § único, 4º, 23 e 26, do CED. Precedentes (E-2467/01 e E-1240/95). Proc. E-3.644/2008 – v.u., 17/07/2008, do parecer e ementa do Rel. Dr. EDUARDO TEIXEIRA DA SILVEIRA – Rev. Dr. FABIO KALIL VILELA LEITE – Presidente em exercício Dr. BENEDITO ÉDISON TRAMA.

521ª SESSÃO DE 21 DE MAIO DE 2009

ADVOGADO – PREPOSTO – ADVOGADO NÃO PODE PATROCINAR AÇÃO JUDICIAL EM QUE TENHA FIGURADO OU POSSA FIGURAR COMO PREPOSTO. É defeso ao advogado empregado representar a sua empregadora na Justiça do Trabalho e exercer a função de advogado ao mesmo tempo. Nada impede que o preposto seja advogado exercendo somente a representação processual e não atuando como advogado e preposto, ao mesmo tempo. Quer dizer, o advogado não pode a um só tempo patrocinar ações judiciais e figurar como preposto em um mesmo processo – pode abdicar de sua qualidade de advogado para representar seu empregador, na condição de preposto, em audiência. Saliente-se que por comprometimento do padrão ético dos profissionais do direito, como preposto, o advogado não terá independência, devendo responder a todas as perguntas, conforme orientação do reclamado, enquanto que, como advogado, não estará obrigado a depor, mas, ao contrário, estará impedido de fazê-lo, por dever do sigilo profissional. Proc. E-3.735/2009 – v.u., em 21/05/2009, do parecer e ementa do Rel. Dr. ARMANDO LUIZ ROVAI – Rev. Dr. FABIO KALIL VILELA LEITE – Presidente Dr. CARLOS ROBERTO FORNES MATEUCCI.

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[1]- É defeso ao advogado funcionar no mesmo processo simultaneamente, como patrono e preposto do empregador ou cliente.

2- Advogado pode atuar simultaneamente como preposto do empregador. A decisão é da 2ª Turma do Tribunal Superior do Trabalho. A duplicidade de funções é considerada válida desde que o advogado seja também empregado da empresa.

3- Teixeira Filho, Manoel Antonio. A Prova no Processo do Trabalho, 5ª ed., p. 145

4- THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil. V. 1. Rio de Janeiro: Forense, 23ª ed., 1998