E-4.560/2015


ADVOGADO - ATUAÇÃO, COMO ADVOGADO OU NÃO, NO SETOR DE RECURSOS HUMANOS DE EMPRESA E POSTERIOR DESLIGAMENTO DELA - POSSIBILIDADE DE PATROCINAR, APÓS SEU DESLIGAMENTO, RECLAMAÇÕES TRABALHISTAS CONTRA A EMPRESA, SUJEITA À QUARENTENA DE 5 (CINCO) ANOS CONTADOS DO SEU DESLIGAMENTO -CONDUTA ANTIÉTICA NO EXERCÍCIO DA ADVOCACIA - PUNIBILIDADE - COMPETÊNCIA EXCLUSIVA DA OAB

Advogado que tendo trabalhado no setor de recursos humanos de determinada empresa, como advogado ou não, ao desligar-se dela continua impedido de patrocinar reclamações trabalhistas contra essa mesma empresa pelo prazo de cinco anos, contados da data de seu desligamento. Os cinco anos se impõem para resguardar o prazo prescricional de eventuais ações, de modo que o advogado não possa usar informações que obteve no período em que trabalhou na empresa. Resguarda-se, assim, a violação aos artigos 2º, parágrafo único, inciso I e 25 a 27, todos do Código de Ética e Disciplina da OAB. Nos termos do art. 70, da Lei 8.906/94, é competência exclusiva da OAB processar e, se for o caso, punir disciplinarmente advogados, na hipótese de conduta antiética no exercício da advocacia.
Proc. E-4.560/2015 - v.m., em 15/10/2015, do parecer e ementa do Rel. Dr. ZANON DE PAULA BARROS, com declaração de voto divergente dos Drs. LUIZ ANTONIO GAMBELLI e CLÁUDIO FELIPPE ZALAF - Rev. Dr. FÁBIO PLANTULLI - Presidente Dr. CARLOS JOSÉ SANTOS DA SILVA.


RELATÓRIO - O Exmo. Sr. Juiz da (...) de (...) encaminhou ao Conselho de Ética daquela Subsecção consulta consubstanciada em ata de audiência, nos seguintes termos:

Oficie-se ao Conselho de Ética da OAB local para dirimir a seguinte dúvida do Juízo:

O ilustre advogado que acompanha a reclamante na causa é ex-funcionário da reclamada, tendo ocupado o cargo de encarregado de RH, com extinção do contrato em outubro/2014.

As partes esclarecem que o Dr. (...) não era ligado ao Departamento Jurídico da empresa, mas tão somente o departamento de recursos humanos, tendo atuado como preposto da empresa em audiências trabalhistas e cíveis em várias ocasiões, embora já credenciado com número de OAB.

Tendo em vista tais elementos, informe esse ilustre Conselho se há algum impedimento para atuação do ilustre advogado na causa que envolve seu ex-empregador e se há alguma espécie de quarentena a ser observada.

Como a competência para dirimir consultas de advogados e autoridades no âmbito do Estado de São Paulo é específica desta Primeira Turma do Tribunal de Ética e Disciplina da OAB, Seccional de São Paulo, o Presidente da Subsecção de (...) encaminhou o expediente ao Dr. Carlos José Santos da Silva, nosso DD. Presidente.

PARECER - A consulta, enviada por autoridade do Poder Judiciário, contém indagação sobre ética de interesse de toda a classe, devendo, portanto, ser conhecida e respondida.

Quanto ao mérito, há duas questões a serem examinadas.

A primeira diz respeito a um possível impedimento para o exercício da profissão, ou ainda de alguma quarentena, no caso específico de patrocínio de ações trabalhistas de empregados de empresa na qual o advogado do reclamante tenha trabalhado recentemente na função de encarregado de RH.

Nos termos do art. 5º, inciso IX da Constituição Federal:

“É livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer.”

Assim, somente a lei pode restringir o exercício da advocacia ou qualquer outra profissão.

As restrições ao exercício da advocacia encontram-se na Lei n. 8.906/94 (Estatuto da Advocacia e da OAB), especificamente em seus artigos 27 a 30, que tratam das incompatibilidades e impedimentos, bem como nas leis que criaram os Juizados Especiais de Pequenas Causas. Ali, porém, não se encontram quaisquer referências à hipótese levantada pelo Meritíssimo Juízo. Quanto à quarentena, sua única hipótese é aquela prevista no parágrafo único, inciso V, do art. 95, da Constituição Federal, que não se aplica ao caso.

Isto poderia levar ao entendimento de que, fora as hipóteses referidas nos textos acima citados, a atuação dos advogados seria absolutamente livre, o que não é verdade.

Aqui se encontra a outra questão a ser examinada. Embora o exercício da advocacia esteja sujeito às restrições legais, não são esses seus únicos limites. Por disposição dos art. 31 e 33, da Lei 8.906/94, o advogado deve proceder de forma que o torne merecedor de respeito e que contribua para o prestígio da classe e da advocacia e está obrigado a cumprir rigorosamente os deveres consignados no Código de Ética e Disciplina. Por sua vez, o Estatuto da OAB e da Advocacia, estabelece, no art. 35, inciso XXV que constitui infração disciplinar o advogado manter conduta incompatível com a advocacia.

Esta Turma já examinou diversas vezes a questão da possível infração ética na conduta de advogado que angaria causas contra seu anterior empregador. Podemos citar entre elas a decisão tomada na 573ª Sessão, no Proc. E-4.368/2014 - v.u., em 24/04/2014, do parecer e ementa do Rel. Dr. ALUISIO CABIANCA BEREZOWSKI - Rev. Dr. CLÁUDIO FELIPPE ZALAF - Presidente Dr. CARLOS JOSÉ SANTOS DA SILVA, com a seguinte ementa:

ADVOGADO QUE NÃO EXERCIA FUNÇÃO JURÍDICA NA EMPRESA EM QUE TRABALHAVA, NA QUAL ATUAVA NO SETOR DE RH – ATUAÇÃO EM MAIS DE UMA OPORTUNIDADE COMO PREPOSTO DESSA EMPRESA EM AUDIÊNCIAS JUDICIAIS – RESCISÃO DO CONTRATO DE TRABALHO – PATROCÍNIO DE AÇÕES TRABALHISTAS CONTRA A EX-EMPREGADORA – IMPEDIMENTO PERENE NA ESFERA DA JUSTIÇA DO TRABALHO. O conflito de interesses verificado na hipótese daquele que atuou como preposto judicial do ex-empregador pretender, na qualidade de advogado, contra ele patrocinar reclamações trabalhistas, é incontornável, pois não se pode conceber possa ele deixar de valer-se de informações de caráter estratégico e sigiloso, tampouco se pode permitir que venha a insurgir-se, na qualidade de advogado, contra declarações por ele mesmo outrora prestadas em depoimento como preposto. Violação dos incisos I e VII do art. 34 do Estatuto da Advocacia e da OAB, bem como do art. 19 do Código de Ética e Disciplina. Sujeição às sanções previstas no art. 35 do Estatuto da Advocacia e da OAB. Também na 571ª SESSÃO DE 20 DE FEVEREIRO DE 2014, no Proc. E-4.353/2014 - v.u., em 20/02/2014, do parecer e ementa do Rel. Dr. CLÁUDIO FELIPPE ZALAF - Rev. Dr. FÁBIO TEIXEIRA OZI - Presidente Dr. CARLOS JOSÉ SANTOS DA SILVA, com a seguinte ementa:

EXERCÍCIO PROFISSIONAL – PREPOSTO – IMPEDIMENTO PERPÉTUO DE ADVOGAR CONTRA EX-EMPREGADORA – IRRELEVANTE QUE A FUNÇÃO EXERCIDA NÃO SEJA COMO ADVOGADO, MAS, COMO CONHECEDOR DOS FATOS, DEPÕE EM NOME DA EMPRESA E ESTÁ SUJEITO A PENA DE CONFISSÃO. Advogado que exerce função diversa da advocacia, mas que representou a empresa empregadora como preposto, em audiência trabalhista, está impedido indefinidamente de advogar contra ela na Justiça do Trabalho. Por outro lado, caso pretenda advogar contra sua empregadora em outra área, em que não atuou como preposto, deverá aguardar o prazo de dois anos, contados da data de sua rescisão contratual. Todavia, o sigilo e o segredo profissional sempre deverão ser cumpridos e respeitados pelo advogado.

Revendo, entretanto, parcialmente meu voto favorável a essa posição, sou de parecer que a restrição para o funcionário da área de recursos humanos de uma empresa, seja ele advogado ou não, para advogar contra ela em matéria trabalhista de um modo geral, deve restringir-se a cinco anos, contados da data em que se houver desligado da empresa. Isto porque a prescrição das ações em matéria trabalhista ocorre, no máximo, em 5 anos. Até lá o advogado, especialmente neste caso em que fora encarregado de RH, tinha conhecimento do que ocorria com os empregados e os direitos que eventualmente lhes eram sonegados. Daí em diante, porém mesmo conhecendo o “modus operandi” da empresa do tempo em que lá esteve, só poderá afirmá-lo se isto lhe for informado pelo reclamante. Passados 5 anos, o que ele viu e ouviu ou eventualmente afirmou, como preposto, estará prescrito e ele terá que obter as informações do próprio reclamante.

É indiscutível, para mim que o advogado que foi encarregado de Recursos Humanos em uma empresa comete falta ética se usar, para patrocinar reclamações trabalhistas contra essa mesma empresa, informações que obteve naquela função. Essa restrição deve manter-se pelo prazo de cinco anos, contados da data de seu desligamento dela. Durante esse período haverá indiscutivelmente ou violação do sigilo profissional (usando ele dos conhecimentos que teve na função que exercia na empresa) ou violação da confiança de seu constituinte por não informar a ele que não pode usar esses conhecimentos. Na primeira hipótese estarão sendo violados os artigos 25 a 27 do Código de Ética (violação de sigilo profissional) e, na segunda hipótese o art. 2º, parágrafo único, inciso I, do mesmo Código (dever de “preservar, em sua conduta, a honra, a nobreza e a dignidade da profissão”...). Ressalto que esse impedimento não decorre da lei e sim da ética profissional. Não cabe, portanto, ao Poder Judiciário impedir a atuação do advogado. Nos termos da Lei 8.906/94 (art. 70) caberá exclusivamente à Ordem dos Advogados do Brasil, através do competente processo disciplinar, estabelecer a punição a que se sujeitar o advogado por infração ao Código de Ética e Disciplina, como parece ser o caso, uma vez que, conforme informação do Exmo. Magistrado, o advogado está desligado da empresa há apenas um ano. Tenho para mim que este é um caso de aplicar-se o art. 48 do Código de Ética e Disciplina, com a consequente abertura do devido processo disciplinar.

Finalmente, agradeço ao Exmo. Magistrado ter encaminhado a questão a este Tribunal de Ética e Disciplina, dando-nos a oportunidade de tomar conhecimento de situações como esta, no interesse do aprimoramento do exercício da profissão.

É o parecer.

VOTO DIVERGENTE DO JULGADOR DR. LUIZ ANTONIO GAMBELLI

CONSULTA - Excelentíssimo Dr. (...), MM. Juiz Federal do Trabalho em exercício na (...) Vara do Trabalho (...), consulta este sodalício se existe algum impedimento ético, ou jubilação, para advogar contra ex- empregador, quando o advogado foi encarregado do departamento de RH e atuou em vários processos como prepostos da empresa.

PARECER E VOTO DIVERGENTE - Reformulando posição anterior, o culto relator entendeu não existir impedimento legal para advogar contra o ex-empregador, em face da liberdade do exercício profissional previsto na CF, mas, quando o advogado foi encarregado do departamento de RH e atuou em vários processos como prepostos da empresa, existe óbice ético e jubilação de 05 anos, tendo em vista o conhecimento de informações privilegiadas, que podem se exaurir após 05 anos pela prescrição dos créditos trabalhistas.

Ouso divergir do culto e ilustre relator, por entender que o advogado que atuou como preposto tem impedimento perpétuo para advogar contra o seu ex-empregador em razão do sigilo profissional e da sua condição de proposto, uma vez que, no juízo trabalhista, o preposto deve conhecer todos os fatos, atua em nome e no lugar do empregador, e suas declarações tem efeito confessional.

A advocacia em desfavor do ex-empregador tem sido muito discutida nesta Primeira Turma.

Temos decidido que não há impedimento ético quanto à possibilidade do advogado patrocinar causas contra ex-cliente ou ex-empregador, desde que sejam com fundamentos jurídicos diversos das que havia patrocinado a favor dos mesmos ou que não envolva o uso de informações privilegiadas ou segredo profissional.

Sou aguerrido defensor da premissa de que o advogado deve guardar o lapso de tempo de pelo menos dois anos, contados da conclusão do último mandato, para advogar contra seu ex-cliente ou ex-empregador, e mesmo após este período, deve respeitar sempre o segredo profissional e as informações privilegiadas que lhe tenham sido confiadas, pois esta é a inteligência da parte final do artigo 19 do CED.

Este Sodalício tem aconselhado o prazo de dois anos desde o fim do último mandato, de forma a não caracterizar conduta antiética, como forma de libertar o advogado, não da fidelidade e do sigilo, mas do impedimento de advogar contra pessoa para quem prestou serviços.

O impedimento temporário é o de advogar contra o ex-empregador, pouco importando que não tenha ocupado na empresa o cargo de advogado. Basta que tenha acesso ou conhecimento de dados que possam ser usados contra o ex-empregador ou mesmo para a captação de clientes ou causas.

Como a questão envolve a garantia do sigilo profissional, é altamente recomendável que o período de jubilação e o impedimento alcance toda a empresa, não se restringindo apenas a área de atuação onde trabalhava o empregado, uma vez que, uma informação sigilosa obtida aqui, pode ser usada ali.

O ideal, portanto, é guardar o prazo de 02 anos para advogar contra o ex-empregador, sem abrir exceções, pois o advogado deve pautar a sua conduta na honra, na nobreza, na dignidade da profissão, atuar com lealdade e boa-fé, e velar pela sua reputação pessoal.

A jubilação de 02 anos está estribada no resguardo do sigilo profissional.

Já o advogado empregado que atuou como preposto conhece segredos só revelados as pessoas de estrita confiança, seguras de que o sigilo será preservado. São questões de interesse apenas dos que detém o poder de mando e controle da organização. Por razões da moral profissional, deve impor a si mesmo conduta que lhe mantenha o espírito tranquilo, porque será sempre responsável pela confiança que nele foi depositada. O mais correto, em verdade, é jamais advogar contra a empresa cujos segredos possam lhe causar danos se usados ou revelados.

Portanto, quando o empregado atua com regularidade como preposto perante a Justiça do Trabalho, ao deixar a empresa, o impedimento de advogar contra o ex-empregador na Justiça do Trabalho, passa a ser perpétuo, porque o preposto deve ter conhecimento de todos os fatos, depõe como se fosse, em nome e no lugar do empregador, e está sujeito à pena de confissão.

Precedente sobre o impedimento perpétuo do preposto advogar contra o ex-empregador:

EXERCÍCIO PROFISSIONAL – PATROCÍNIO DE AÇÕES CONTRA EX-EMPREGADOR – JUBILAÇÃO – PREPOSTO – IMPEDIMENTO PERPETUO. O advogado deve guardar o lapso de tempo de pelo menos dois anos, contados da rescisão contratual, para advogar contra o ex-empregador e, mesmo após este período, deve respeitar sempre o segredo profissional e as informações privilegiadas que lhe tenham sido confiadas.

O impedimento temporário persiste mesmo que não tenha ocupado na empresa o cargo de advogado. Basta que tenha acesso ou conhecimento de dados que possam ser usados contra o ex-empregador ou mesmo para a para a captação de clientes ou causas.

Como a questão envolve a garantia do sigilo profissional, é altamente recomendável que o período de jubilação e o impedimento alcance toda a empresa, não se restringindo apenas a área de atuação onde trabalhava o empregado,

Quando o advogado, com regularidade atuou como preposto perante a Justiça do Trabalho, o impedimento de advogar contra o ex-empregador na Justiça do Trabalho passa a ser perpétuo, porque o preposto deve ter conhecimento de todos os fatos, depõe como se fosse, em nome e no lugar do empregador, e está sujeito à pena de confissão. Proc. E-3.723/2009 – v.u., em 12/02/2009, do parecer e ementa do Rel. Dr. LUIZ ANTONIO GAMBELLI – Rev. Dr. CLÁUDIO FELIPPE ZALAF – Presidente em exercício Dr. GUILHERME FLORINDO FIGUEIREDO.

Por outro lado, ouso também divergir da quarentena de 05 anos criada pelo respeitado relator, sob o fundamento de que o sigilo e as informações privilegiadas podem se exaurir após 05 anos pela prescrição dos créditos trabalhistas.

Nada mais incorreto, porque o que aqui se discute é o sigilo, e o segredo não tem prazo de prescrição. É uma carta de alforria a quem não a merece e não tem direito.

Não me convence igualmente que as informações privilegiadas possam se exaurir após 05 anos pela prescrição dos créditos trabalhistas. Podem terminar para aqueles empregados que saíram da empresa antes ou na mesma data do advogado em questão, mas não para aqueles empregados que continuam a trabalhar na empresa, cujo marco prescricional de 05 anos tem início no dia do desligamento.

E tem mais, quando nos depararmos com prestações continuadas ou com depósitos do FGTS, o marco prescricional tem contagem diferenciada.

Do exposto, embora vencido, voto no sentido de que para quem foi preposto o impedimento de advogar contra o ex-empregador na Justiça do Trabalho passa a ser perpétuo.

VOTO DIVERGENTE DO JULGADOR DR. CLÁUDIO FELIPPE ZALAF

Na consulta que foi distribuída ao Relator, o ilustre Dr. Zanon de Paula Barros, consta ofício expedido pelo Exmo. Dr. Juiz da (...) Vara do Trabalho (...) que encaminhou ao Conselho de Ética daquela Subsecção consulta constante em ata de audiência, assim descrita:

“Oficie-se ao Conselho de Ética da OAB local para dirimir a seguinte dúvida do Juízo:

O ilustre advogado que acompanha a reclamante na causa é ex- funcionário da reclamada, tendo ocupado o cargo de encarregado de RH , com extinção do contrato em outubro/2014. As partes esclarecem que o Dr. (...) não era ligado ao Departamento Jurídico da empresa, mas tão somente ao departamento de recursos humanos, tendo atuado como preposto da empresa em audiências trabalhistas e cíveis em várias ocasiões, embora já credenciado com número de OAB. Tendo em vista tais elementos, informe esse ilustre Conselho se há algum impedimento para atuação do ilustre advogado na causa que envolve seu ex- empregador e se há alguma espécie de quarentena a ser observa”.

Na sua ementa, o DD. Relator concluiu em seu voto e venceu por maioria, que o advogado que trabalhou no departamento de recursos humanos da sua ex-empregadora e tendo participado em audiências, na qualidade de preposto, na forma do artigo 843, parágrafo primeiro da CLT, como preposto da empresa, poderá contra ela advogar transcorridos cinco anos de sua saída e o fez baseado no instituto da prescrição quinquenal do Direito do Trabalho:

ADVOGADO – ATUAÇÃO, COMO ADVOGADO OU NÃO, NO SETOR DE RECURSOS HUMANOS DE EMPRESA E POSTERIOR DESLIGAMENTO DELA. POSSIBILIDADE DE PATROCINAR, APÓS SEU DESLIGAMENTO, RECLAMAÇÕES TRABALHISTAS CONTRA A EMPRESA SUJEITA À QUARENTENA DE 5 (CINCO) ANOS CONTADOS DO SEU DESLIGAMENTO.

O advogado que tendo trabalhado no setor de recursos humanos de determinada empresa, como advogado ou não, ao desligar-se dela continua impedido de patrocinar reclamações trabalhistas contra essa mesma empresa pelo prazo de cinco anos, contados da data de seu desligamento. Os cinco anos se impõem para resguardar o prazo prescricional de eventuais ações, de modo que o advogado não possa usar informações que obteve no período em que trabalhou na empresa. Resguardam-se, assim, a violação aos artigos 2º, parágrafo único, inciso I e 25 a 27, todos do Código de Ética e Disciplina da OAB.

Pedimos vênia para discordar de parte do voto do DR. Relator, somente no que diz respeito ao prazo prescricional de cinco anos, pois segundo seu parecer, após decorrido este prazo, ocorre a liberação do impedimentos e o advogado poderá propor medida judicial contra sua ex- empregadora, em que pese ter sido preposto da empresa na Justiça do Trabalho.

Com o máximo de respeito que é merecedor o DD. Relato, cujos votos nesta Turma Deontológica tem sido de exemplar ensinamento ético pedagógico, peço vênia para discordar, pois o que se discute nesta Turma é aspecto ético e não de direito positivo e a ética neste caso é perpétua e o impedimento de quem representou a sua ex- empregadora em processos judiciais, assinando, confessando, transigindo, desistindo em nome dela, foi o preposto, é perene.

Várias decisões desta turma e que constam no relatório do DD. Relator espelham que a ética é perene e não pode ser objeto de barganha.

A ética, a moral e o direito estão sempre conectados, pois a ética consiste num conjunto de princípios morais enquanto a moral consiste em conjunto de regras e só tem um alto valor dentro das pessoas. Ela se diferencia de uma pessoa para outra e o direito tem vários significados, ele pode ser aquilo que é justo perante a lei e a justiça, aquilo que você pode reclamar que é seu. 

A ética, por sua vez, tem uma relação maior com as profissões. Ela seria como uma norma de conduta a ser seguida e transformando em um dever que profissional com aquele que contrata o seu serviço. A ética é um conjunto de princípios morais que se devem observar no exercício de qualquer profissão e no caso em tela, é perene e nenhum prazo decorrido pode alterar esta situação de fidelidade ética perene, ainda mais quando representou sua ex-empregadora na Justiça do Trabalho e a obrigou por suas declarações na forma da lei.

É meu voto declarado, divergindo com o DD. Relator somente no que diz respeito a esta liberalidade ética.