E-4.620/2016


INCOMPATIBILIDADE - VICE-PREFEITO ELEITO - PROIBIÇÃO DE ADVOGAR MESMO SEM EXERCÍCIO DO CARGO - IRRELEVANTE SE O EXERCÍCIO FUNCIONAL SEJA OU NÃO TEMPORÁRIO - CESSAÇÃO DA PROIBIÇÃO QUANDO DEIXAR O CARGO A QUE FOI ELEITO E DIPLOMADO - INTELIGÊNCIA DO ART. 28, I, DO EAOAB

Vice-prefeito eleito e diplomado incide na incompatibilidade para o exercício da advocacia, pois sua atividade política exercerá grande influência no campo da captação de clientela e desta forma concorrendo deslealmente com os demais pares de sua profissão. O vice-prefeito, eleito pelo voto popular, se advogado, estará proibido de advogar enquanto durar esta condição, esteja ou não exercendo o mandato eletivo, temporária ou definitivamente, seja qual for sua razão, proibição esta que deverá constar no assento de seu registro na ordem de classe. Precedentes Éticos: E. 3.448/2007; E- 3.195/05.
Proc. E-4.620/2016 - v.u., em 26/04/2016, do parecer e ementa do Rel. Dr. CLÁUDIO FELIPPE ZALAF - Rev. Dr. FÁBIO GUIMARÃES CORRÊA MEYER - Presidente Dr. PEDRO PAULO WENDEL GASPARINI.


1. RELATÓRIO - O DD. Secretário Geral da (...) subsecção de (...), vem perante esta Turma indagar se vice-prefeito pode exercer a advocacia.

2. A competência - Recebo a consulta e declino a competência desta Turma pelo caráter pedagógico e ético de que ela se reveste.

3. PARECER - As proibições ao exercício da advocacia não são decorrentes de penalidade administrativa ou judicial, mas sim de dispositivo legal e podem ocorrer na forma da incompatibilidade, ou ainda, em menor grau de severidade, na forma de impedimentos.

É o próprio legislador quem dá a precisa definição das hipóteses, na Lei Federal n.º 8.906/94 (Estatuto da Advocacia):

“Art. 27. A incompatibilidade determina a proibição total, e o impedimento, a proibição parcial do exercício da advocacia.”

O ponto de encontro a unir uma hipótese à outra, é que tanto as incompatibilidades quanto os impedimentos decorrem da situação pessoal em que se encontre aquele que pretende ser advogado - nos casos de incompatibilidade ou impedimentos prévios à inscrição, ou do que já ostenta a condição de advogado, nos casos de incompatibilidade ou impedimentos supervenientes à inscrição.

O ponto de desencontro que distingue uma hipótese da outra é exatamente o efeito da proibição, seja total ou parcial, estabelecido em razão do grau de restrição do exercício da advocacia. 

Assim, se a restrição do exercício da advocacia é total, a lei declara a incompatibilidade, de maneira que em hipótese alguma poderá o bacharel em direito exercer a advocacia, perdurando a situação de incompatibilidade; se, com restrição parcial, previnem-se os problemas de ordem ética e social e mais amena, a lei manda aplicar o impedimento.

O exercício para a prática da advocacia é livre, mas em contrapartida excepciona ao limitar parcialmente seu exercício quando trata do impedimento ou proíbe quando necessário inserindo a incompatibilidade.

Importante ressaltar que as duas hipóteses são sempre analisadas pela OAB, com base no ordenamento legal jurídico. Entretanto, em assunto de proibição ao exercício da advocacia, suas decisões não fazem coisa julgada administrativa quando atribuem a um indivíduo hipótese de impedimento ou incompatibilidade, nem geram direito adquirido quando favoráveis ao mesmo, pois que a situação jurídica do mesmo pode modificar-se com o passar do tempo:

EMENTA DO CONSELHO FEDERAL DA OABNão erige direito adquirido nem faz coisa julgada a decisão sobre incompatibilidade ou impedimento, eis que podem sobrevir modificações de fato ou de direito capazes de alterar as condições para exercício profissional pleno. (…) (Proc. 5.325/99/PCA-SC. Rel. Sérgio Alberto Frazão do Couto (PA), Ementa 034/99/PCA, julgamento: 08.03.99, por unanimidade, DJ 01.04.99, p. 13, S1).

De extrema importância analisar as teorias que compõem as incompatibilidades, seus efeitos e causas legais decorrentes.

a) Teoria das incompatibilidades.

Tendo em vista que é proibição total ao exercício da advocacia, a incompatibilidade não permite sequer a advocacia em causa própria, e permanece mesmo que o ocupante do cargo ou função afaste-se temporariamente.

Por ser hipótese de proibição total, faz-se desnecessário dizer que a proibição aplica-se tanto à advocacia judicial quanto extrajudicial, não se permitindo, enfim, a prática de qualquer ato de advocacia por aquele a quem se atribui a incompatibilidade.

Ela é de natureza pessoal e não de natureza territorial, pois se incompatível num Estado da Nação, estará também em outro, perdendo esta condição somente em caso de morte, aposentadoria, renuncia ou exoneração, segundo Paulo Luiz Neto Lobo, que deixo de reproduzir por ser de notório conhecimento.

Tirando-se a hipótese de morte, de nada adianta a quem deseje ser advogado utilizar-se de afastamento provisório da função para advogar, pois somente com a definitiva cessação do vínculo do indivíduo com o cargo ou função que desempenhe é que se é de considerá-lo permitido à advocacia, não se aceitando para liberação o afastamento temporário seja qual for o motivo (v. g., licença médica, licença-prêmio, férias, cessão para outro órgão, ser posto em disponibilidade etc.).

EMENTA DO CONSELHO FEDERAL DA OAB: 1. Magistrado em disponibilidade do art. 28, II, do Estatuto. 2. 0 magistrado em disponibilidade não está inativo e, portanto, é membro do Poder Judiciário. 3. Interpretação do art. 45, II, da Loman c/c art. 3º da Lei nº 8.112. 4. 0 magistrado em disponibilidade não pode inscrever-se, por ser incompatível. 5. Inexistência de incompatibilidade com o principio constitucional da liberdade ao trabalho, porquanto o disponível continua a perceber vencimentos (Loman, art. 45, II). (Proc. nº 3/95/OE, Rel. Roberto Ferreira Rosas, j. 8.5.95, v.u., D.J. de 24.5.95, p. 14.966).

2 ) Quanto aos efeitos da incompatibilidade:

a) Incompatibilidade prévia: torna impossível a inscrição do bacharel em direito no quadro de advogados (Estatuto, art. 8º, inciso V);

b) Incompatibilidade superveniente: ocorre quando a pessoa já está inscrita como advogado, porém passa a exercer atividade incompatível com a advocacia.

c) Se for incompatibilidade temporária, dará causa à licença do profissional, não podendo, no período, exercer qualquer ato de advocacia (Estatuto, art. 12, inciso II);

d) Se for incompatibilidade permanente, gera a exclusão dos quadros, inclusive com perda definitiva do número de inscrição, que jamais o advogado recuperará, se no futuro puder retornar à advocacia por desincompatibilização decorrente de mudança na lei ou em sua situação pessoal (Estatuto, art. 11, inciso IV).

3) Causas legais de incompatibilidade.

São várias as causas de incompatibilidade com a advocacia, previstas no Estatuto, mas nos interessa somente o que dispõe o artigo 28 em seu inciso I e nele estará o cerne da consulta:

Art. 28- A advocacia é incompatível, mesmo em causa própria, com as seguintes atividades:

I- Chefe do poder executivo e membro da mesa do poder legislativo e seus substitutos legais.

São chefes do Poder Executivo: o Presidente da República, no âmbito da União, além dos Governadores de Estado, do Governador do Distrito Federal e os Prefeitos, no âmbito dos entes federados para os quais foram eleitos.

Em razão da necessidade de terem dedicação exclusiva para o desempenho das atividades do cargo para o qual foram eleitos, por confiança do povo, não podem ter permissão para advogar, sendo incompatíveis com a advocacia, conforme art. 28, inciso I do Estatuto da Advocacia.

Ademais, por razões de ordem ética, para prevenir a corrupção da advocacia por meio de captação de clientela pela influência política exercida, é justo que se proíba totalmente o exercício da advocacia por tais pessoas eleitas pelo voto popular, porque possuem enorme poder sobre direitos e interesses de terceiros, buscando-se, assim, evitar que barganhas de qualquer natureza sejam feitas ilegalmente, através do exercício da advocacia, maculando a profissão em detrimento aos demais pares da profissão.

Evita-se, repito, desta forma, a captação de clientela mesmo que os substitutos legais destes chefes de governo venham ou não a substituí-los.

O exercício da função não é relevante. O que é relevante é o fato destas pessoas exercerem ou não o poder político que detém.

A incompatibilidade atinge os substitutos legais dos Chefes do Poder Executivo, ou seja, o Vice-Presidente da República, os Vice-Governadores de Estados e do Distrito Federal, e os Vice-Prefeitos, estejam ou não no exercício do cargo eletivo titular.

De se mencionar as seguintes decisões do Conselho Federal da OAB:

EMENTA DO CONSELHO FEDERAL DA OAB: Ementa 004/2001/PCA. O exercício do cargo de Vice - Prefeito é incompatível com a advocacia, “ex vi” do art. 28, inciso I, do EOAB. Desistência de recurso voluntário homologada. (Recurso nº 5.536/2001/PCA-CE. Relatora: Conselheira Omara Gusmão de Oliveira, julgamento: 12.03.2001, por unanimidade, DJ 02.04.2001, p. 381, S1e);

EMENTA DO CONSELHO FEDERAL DA OAB: Ementa 06/2001/OEP. A advocacia, mesmo em causa própria, é incompatível com a atividade de Vice-Prefeito, conforme art. 28, inciso I, do Estatuto da Advocacia e da OAB (Lei 8.906/94). (Processo 321/2001/OEP. Relator: Conselheiro José Carlos Sousa Silva (MA), julgamento: 09.04.2001, por unanimidade, DJ 01.06.2001, p. 626, S1e).

4) Precedentes.

Esta turma já se manifestou sobre a incompatibilidade do vice-prefeito, enquanto perdurar seu mandato (eletivo), nas consultas E. 3.448/2007, E- 2.085/00 e E-3. 195/2005.

Transcrevo a de número E-3.448/2007, de relatoria do ilustre relator Dr. Fabio de Souza Ramacciotti e da revisão do tão ilustre relator Dr. Zanon de Paula Barros e a de número E-3.195/2005, de relatoria do mesmo Dr. Fabio de Souza Ramacciotti e com revisão do Dr. Guilherme Florindo Figueiredo, sendo o primeiro voto prolatado na presidência do saudoso e inesquecível amigo, irmão, colega e jurista Carlos Roberto Fornes Mateucci e o segundo voto presidido pelo ilustre Dr. João Teixeira Grande:

E-3.448/2007 – INCOMPATIBILIDADE – VICE-PREFEITO – EXERCÍCIO DA ADVOCACIA. Nos expressos termos do art. 28, I, do EAOAB, o exercício da advocacia é incompatível com o cargo de Vice-Prefeito, que é o substituto legal do chefe do Poder Executivo Municipal. Referida incompatibilidade se traduz na proibição total de advogar. A incompatibilidade incide ainda que o Vice-Prefeito não tenha jamais substituído efetivamente o Prefeito. Inteligência dos arts. 27 e 28, I, do EAOAB. Precedente desta corte: Processos E-2.085/00 e E-3.195/2005. V.U., em 19/04/2007, do parecer e ementa do Rel. Dr. FÁBIO DE SOUZA RAMACCIOTTI – Rev. Dr. ZANON DE PAULA BARROS – Presidente Dr. CARLOS ROBERTO F. MATEUCCI.

E-3.195/05 – INCOMPATIBILIDADE – VICE-PREFEITO – EXERCÍCIO DA ADVOCACIANos expressos termos do art. 28, I, do EAOAB, o exercício da advocacia é incompatível com o cargo de vice-prefeito, que é o substituto legal do chefe do Poder Executivo Municipal. Referida incompatibilidade se traduz na proibição total de advogar. Inteligência dos arts. 27 e 28, I, do EAOAB. Precedente desta corte: proc. E-2.085/00. V.U., em 18/08/05, do parecer e ementa do Rel. Dr. FÁBIO DE SOUZA RAMACCIOTTI – Rev. Dr. GUILHERME FLORINDO FIGUEIREDO – Presidente Dr. JOÃO TEIXEIRA GRANDE.

5.) Meu parecer conclusivo.

A resposta a respeito da consulta formulada está contida no artigo o 28 inciso I do Estatuto da Advocacia, pois o vice-prefeito, mesmo que não tenha substituído o prefeito, exerce atividade incompatível com a advocacia, em face de sua representatividade política e, ademais, mesmo sem a intenção de fazê-lo, adentrará sem dúvida alguma no vasto campo da captação de clientela e concorrência desleal com os demais pares da profissão.

É que, embora não estejam exercendo o cargo, podem vir a exercê-lo a qualquer momento, tendo que renunciar a mandato (refiro-me ao mandato com o cliente, não ao mandato eletivo) e retomar o mandato, sempre que estiverem exercendo o cargo de Chefe do Executivo respectivo ou deixem de exercê-lo. Isso, por óbvio, prejudicaria a relação de confiança advogado-cliente, paralisaria o feito desnecessariamente, além de que se daria ensejo a comentários maléficos que determinada autoridade tomou dada decisão porque o advogado estava exercendo a Chefia do Executivo, sendo, enfim, de interesse público que assim se interprete e aplique o dispositivo.

De se ressaltar que as incompatibilidades previstas no inciso I do art. 28 do Estatuto são todas de natureza temporária, gerando meramente a licença do advogado, e não o cancelamento da inscrição. Em caso de reeleição, ou sendo o mesmo eleito para novo cargo que também gere incompatibilidade com a advocacia, prorroga-se o licenciamento perante a OAB, constante em seus registros.

A título de argumentação, é necessário declarar que, em certo momento, se aventou a possibilidade de o advogado exercer sua profissão enquanto não efetivado no exercício desta função eletiva.

Esta hipótese levantada foi aquela em que só haveria incompatibilidade com o exercício da profissão no momento em que estiver efetivamente investido no cargo de chefe do poder executivo municipal, ou seja, somente quando substitui ou sucede o prefeito decisão esta proferida em Agravo de Instrumento AI 70007592892 RS, oitava câmara civil do TJ do Rio Grande do Sul, publicado em 17 de novembro de 2003:

TJ-RS - Agravo de Instrumento AI 70007592892 RS (TJ-RS)

Data de publicação: 17/11/2003

Ementa:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. Exercício da advocacia. Vice-prefeito. Só há incompatibilidade com o exercício da profissão no momento em que estiver efetivamente investido no cargo de chefe do poder executivo municipal. Somente quando substitui, ou sucede o prefeito, passa a ser seu representante legal. Recurso provido. (Agravo de Instrumento Nº 70007592892, Oitava Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Alfredo Guilherme Englert, Julgado em 17/11/2003).

Esta tese está sepultada por várias outras decisões do gênero, tanto no campo ético quanto no campo legal e face de diversas decisões prolatada pelas cortes judiciais brasileiras:

1) STJ - RECURSO ESPECIAL RE-SP 703931 RS 2004/0126438-9 (STJ)

Data de publicação: 25/08/2009

Ementa:

ADMINISTRATIVO. EXERCÍCIO DA ADVOCACIA. VICE-PREFEITO. INCOMPATIBILIDADE. ART. 28 , I , DA LEI 8.906 /1994. 1. É incompatível o exercício da advocacia pelo exercente de mandato político de vice-prefeito. Precedentes do STJ. 2. Recurso Especial provido.

Encontrado em: - SEGUNDA TURMA --> DJe 25/08/2009 - 25/8/2009 VICE-PREFEITO - EXERCÍCIO DA ADVOCACIA STJ - RESP 729283 -RS

2) TJ-RS - Apelação Cível AC 70039983440 RS (TJ-RS)

Data de publicação: 31/10/2011

Ementa:

APELAÇÃO CÍVEL. RESPONSABILIDADE CIVIL DO PODER PÚBLICO POR ATO JURISDICIONAL. DANO PESSOAL, MATERIAL E MORAL. INCOMPATIBILIDADE DO EXERCÍCIO DA ADVOCACIA ENQUANTO NO DESEMPENHO DO CARGO DE VICE-PREFEITO. PROIBIÇÃO IMPOSTA PELO ART. 28 ,INC. I , DA LEI N.º 8.906 /1994. ESTRITO CUMPRIMENTO DO DEVER LEGAL. LICITUDE DA CONDUTA. DEVER DE INDENIZAR NÃO CONFIGURADO. RESPONSABILIDADE CIVIL DO ENTE PÚBLICO.

O réu, na condição de pessoa jurídica de Direito Público interno (Estado do Rio Grande do Sul), tem, em regra, os limites de sua responsabilidade civil estabelecidos no artigo 37, § 6º, da CF....

3) STJ - EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL EDcl no REsp 729283 RS 2005/0033640-4 (STJ) 

Data de publicação: 20/03/2006

Ementa:

PROCESSUAL CIVIL. VICE-PREFEITO. EXERCÍCIO DA ADVOCACIA. IMPOSSIBILIDADE. VEDAÇÃO. ESTATUTO DA ADVOCACIA. RESULTADO DE JULGAMENTO. ERRONIA NO PROFERIMENTO. DESNECESSIDADE DE INTIMAÇÃO PARA A CORRIGENDA.

I - Em 16/08/2005, ao enunciar o resultado do julgamento incorreu o relator em equívoco ao pronunciar o "improvimento do recurso". Tal pronunciamento ressaiu contraditório com o enunciado do voto e ementa levados à sessão de julgamento, porquanto dali decorreria o provimento do recurso especial. Após o julgado, então, observado o equívoco, foi retificado, na sessão seguinte, aquele pronunciamento para constar o provimento do recurso, afastando-se o erro material. II - Para retificar erro material configurado na erronia de pronunciamento do resultado do julgamento não se faz necessária a intimação das partes, inexistindo daí qualquer vulneração ao princípio da publicidade ou ao princípio do devido processo legal. III - Os embargos de declaração não são a via adequada para a apresentação de arguição de inconstitucionalidade, in casu, acerca do artigo 28 da Lei 8.906 /94, máxime não tendo sido apreciado o tema na instância ordinária nem constado nas contra razões ao recurso especial. IV - Embargos de declaração rejeitados.

4) STJ - RECURSO ESPECIAL REsp 729283 RS 2005/0033640-4 (STJ)

Data de publicação: 07/11/2005

Ementa:

ADMINISTRATIVO. VICE-PREFEITO. EXERCÍCIO DA ADVOCACIA. IMPOSSIBILIDADE. VEDAÇÃO EXPRESSA NO ART. 28 , DA LEI Nº 8.906 /94 - ESTATUTO DA OAB.

I - O art. 28 do Estatuto da OAB expressamente veda o exercício da advocacia por chefe do Poder Executivo, não admitindo interpretação restritiva no sentido de que o vice-prefeito encontra-se impedido de advogar somente quando substituir o prefeito. Precedente: RE-SP nº 685.470/RS, Rel. Min. JOSÉ DELGADO, DJ de 13/06/2005. II - Recurso especial provido.

Conclusão:

O vice-prefeito, eleito pelo voto popular, se advogado, estará proibido de advogar enquanto durar esta condição, esteja ou não exercendo o mandato, temporária ou definitivamente por qualquer razão, proibição esta que deverá constar no assento de seu registro na ordem de classe. Precedentes: STJ - RECURSO ESPECIAL RE-SP 729283 RS 2005/0033640-4 (STJ);  

 STJ - RECURSO ESPECIAL RE-SP. 703931 RS 2004/0126438-9 (ST; E-3.448/2007; E-3.195/05 ( Primeira Turma de Ética da OAB- Secção Deontológica).

Submeto meu parecer aos demais Relatores deste Tribunal.