E-4.668/2016


EXERCÍCIO PROFISSIONAL - ADVOCACIA - MEDIAÇÃO E CONCILIAÇÃO - IMPEDIMENTOS ÉTICOS - ENUNCIADO 47 DO FONAMEC - TEMA QUE APRESENTA QUESTÕES DEONTOLÓGICAS - MEDIDAS PREVENTIVAS - INCOMPETÊNCIA DO TED I - CONHECIMENTO PARCIAL DA CONSULTA - PARÂMETROS

O impedimento ético a respeito da atuação dos advogados como conciliadores e mediadores é tema de suma importância à Advocacia, justificando o conhecimento das consultas, até mesmo porque é de competência do Tribunal Deontológico, conforme dispõem o artigo 136, § 3º do Regimento Interno da OAB-SP, o artigo 49 e 50 do CED, artigos 3º e 4º Regimento Interno do Tribunal de Ética e Disciplina e Resoluções TED I nºs 1/92, 7/95 e 8/95, dentre outros dispositivos, responder consultas, em tese, sobre matéria de deontologia profissional, orientando e aconselhando os advogados. O fato de existir previsão legal própria não tem o condão de afastar a análise ética da atuação dos advogados perante aos CEJUSCS e nas diversas Varas Judiciais, como conciliadores e mediadores. No tocante às conciliações pré-processuais, não havendo ainda Juízo, o impedimento se restringe à advocacia às partes atendidas em audiência de conciliação e mediação. Incide o impedimento de advogar perante o CEJUSC em que o advogado atuar como conciliador/mediador. Sem embargo, deve o advogado conciliador/mediador pugnar para que as partes estejam sempre representadas por advogados, ainda que na assim chamada fase pré-processual, atuando, ademais, para que o setor de conciliação respectivo se organize de modo a separar, claramente, as funções do conciliador e dos demais servidores do Poder Judiciário, com espaço físico próprio que garanta imparcialidade e neutralidade. Nas conciliações e mediações (processuais) que são realizadas perante os próprios Juízos prevalecem não apenas os impedimentos legais (art. 6º da Lei nº 13.140/2015 e art. 167, § 5º, do novo Código de Processo Civil), mas também os impedimentos éticos consagrados pela jurisprudência já deste Sodalício, de atuar ou envolver-se com as partes e questões conhecidas em decorrência de sua atuação no setor como, também, perante a Vara onde funcionou como conciliador. Quanto à conciliação/mediação (processual) feita perante os CEJUSCS, caso prevaleça o entendimento do Enunciado nº 47 do II FONAMEC e se, de fato, não houver vinculação do conciliador/mediador com determinado Juízo, sendo a conciliação/mediação realizada em local próprio, sem proximidade com os cartórios das varas, as razões do impedimento ético, que prestigiam a isenção e independência do advogado e buscam coibir a indevida captação de clientela, deixam de existir, ao menos em princípio, ressalvando-se a competência das Turmas Disciplinares, para apurar eventuais infrações éticas dessa natureza. Prevalece, no entanto, o impedimento de advogar para as partes atendidas na conciliação/mediação e de exercer a advocacia perante o próprio CEJUSC no qual o advogado atuar como conciliador/mediador. Deve ainda o advogado pugnar para que as partes sempre estejam representadas por advogados e para que a organização dos CEJUSCS se dê mediante rodízio dentre os inscritos no respectivo quadro de conciliadores/mediadores e ofereça espaço próprio e distinto das salas dos magistrados e dos cartórios. Deve ainda pugnar pela dignidade e independência da advocacia. Em qualquer caso, o advogado que atuar como conciliador/mediador deve declinar claramente às partes sua profissão, os limites e impedimentos a que está sujeito e, ainda, que não exerce função decisória ou jurisdicional. O TED I não tem por competência a concessão de medidas preventivas. Inteligência dos artigos 136, § 3º do Regimento Interno da OAB-SP, os 47, 49 e 50 do CED, Resoluções TED I nºs 1/92, 7/95 e 8/95, Precedentes da Primeira Turma: E-3.444/2007, E-3.760/2009, E-4.331/2013, E-4.536/2015, E-4.577/2015, E-4.614/2016, E-4.618/2016 e E-4.622/2016.
Proc. E-4.668/2016 - v.u., em 16/06/2016, do parecer e ementa do Rel. Dr. FÁBIO DE SOUZA RAMACCIOTTI - Rev. Dra. MARCIA DUTRA LOPES MATRONE - Presidente Dr. PEDRO PAULO WENDEL GASPARINI.

RELATÓRIO - O consulente bate-se contra o impedimento ético, já consagrado pela jurisprudência desta Turma Deontológica, do advogado atuar perante a Vara onde funcione como conciliador/mediador.
Além de pedir esclarecimentos, sustenta, em suma, que o referido impedimento feriria o princípio da legalidade, posto que não estatuído pela Lei nº 13.140/2015 (Lei da Mediação) e nem tampouco pela Lei nº 8.906/1994 (Estatuto da Advocacia e da Ordem dos Advogados do Brasil), embora haja previsão expressa no art. 165, § 5º, do novo Código de Processo Civil.
Sobre o precitado dispositivo da lei processual, entende o consulente que seria aplicável o Enunciado nº 47 do FONAMEC – Fórum Nacional da Mediação e Conciliação.

PARECER - Recebo a petição de fls. 04/08 como consulta, na parte em que pede esclarecimentos acerca do impedimento ético dos advogados quando exercem a função de conciliadores/mediadores.
Com efeito, o artigo 47 do Código de Ética ainda vigente dispõe que:

A falta ou inexistência, neste Código, de definição ou orientação sobre questão de ética profissional, que seja relevante para o exercício da advocacia ou dele advenha, enseja consulta e manifestação do Tribunal de Ética e Disciplina ou do Conselho Federal.

Ora, como já sustentado em parecer conjunto com o nobre relator FÁBIO KALIL VILELA LEITE, lavrado nos processos E-4.614/2016, E-4.618/2016 e E-4.622/2016, aprovados à unanimidade na 594ª Sessão de Julgamento desta Turma de Ética Profissional, realizada em 19 de maio de 2016, “o impedimento ético restringindo atuação dos advogados como conciliadores e mediadores é tema de suma importância à Advocacia justificando o conhecimento das consultas até mesmo porque é de competência do Tribunal Deontológico, conforme dispõem o artigo 136, § 3º do Regimento Interno da OAB-SP, o artigo 49 e 50 do CED, artigos 3º e 4º do Regimento Interno do Tribunal de Ética e Disciplina e Resoluções TED I nºs 1/92, 7/95 e 8/95, entre outros dispositivos, responder consultas, em tese, sobre matéria de deontologia profissional, orientando e aconselhando os advogados, basicamente.”
E, não havendo definição específica no Código de Ética, salvo quanto aos princípios, necessária se afigura a manifestação supletiva do Tribunal de Ética e Disciplina, quanto aos aspectos éticos da questão.
Por outro lado, o fato de haver regulamentação legal do exercício da atividade de conciliador/mediador, não afasta, de modo algum, a competência estabelecida nos arts. 47 e 49 do Código de Ética e Disciplina da OAB (CED)1, nem tampouco nas normas regulamentares já citadas, para que o Tribunal de Ética e Disciplina oriente, em tese, sobre ética profissional do advogado, podendo interpretar e preencher o conteúdo de proibição ética atinente à indevida captação de clientela, dentre outras.
Note-se que a apreciação do TED I se dá sob o ponto de vista eminentemente ético, não examinando, portanto, ao menos de forma direta, os impedimentos legais, previstos na Lei de Mediação e no novo Código de Processo Civil.
Pois bem. As questões éticas decorrentes da atuação de advogados como conciliadores e mediadores, até mesmo diante do Enunciado nº 47 do FONAMEC, objeto de dúvida do consulente, foram amplamente examinadas por esta Turma, aprovado à unanimidade 594ª Sessão de Julgamento desta Turma de Ética Profissional, realizada em 19 de maio de 2016, em parecer conjunto lavrado pelo eminente FABIO KALIL VILELA LEITE e por nós próprios.
E a longa ementa do referido parecer, pensamos, terá o condão de esclarecer suficientemente as dúvidas do consulente.
Vale transcrever:

EXERCÍCIO PROFISSIONAL – ADVOCACIA – MEDIAÇÃO E CONCILIAÇÃO – IMPEDIMENTOS ÉTICOS – ENUNCIADO 47 DO FONAMEC – ATUAÇÃO PERANTE OS CEJUSCS – TEMA QUE APRESENTA QUESTÕES DEONTOLÓGICAS – CONHECIMENTO DA CONSULTA – CONCILIAÇÃO/MEDIAÇÃO PRÉ-PROCESSUAL E PROCESSUAL – PRIMEIRO E SEGUNDO GRAUS DE JURISDIÇÃO – PARÂMETROS. O impedimento ético a respeito da atuação dos advogados como conciliadores e mediadores é tema de suma importância à Advocacia justificando o conhecimento das consultas até mesmo porque é de competência do Tribunal Deontológico, conforme dispõem o artigo 136, § 3º do Regimento Interno da OAB-SP, o artigo 49 e 50 do CED, artigos 3º e 4º Regimento Interno do Tribunal de Ética e Disciplina e Resoluções TED I nºs 1/92, 7/95 e 8/95, dentre outros dispositivos, responder consultas, em tese, sobre matéria de deontologia profissional, orientando e aconselhando os advogados. O fato de existir Enunciado do FONAMEC, interpretando norma processual quanto a impedimento previsto no artigo 167 § 5º do CPC, não tem o condão de afastar a análise ética da atuação dos advogados perante aos CEJUSCS e nas diversas Varas Judiciais, como conciliadores e mediadores. Mesmo quando não institucionalizada ou tão divulgada, a conciliação sempre foi muito cara à advocacia, especialmente aos bons advogados, que, sabedores das agruras de qualquer processo judicial, têm sempre em mente as sábias palavras de CALAMANDREI (Eles os Juízes Vistos por um Advogado, trad. Eduardo Brandão, São Paulo: Martins Fontes, 1996, p. 148), a saber: “O mais precioso trabalho do advogado civilista é o que ele realiza antes do processo, matando os litígios logo no início com sábios conselhos de negociação, e fazendo o possível para que eles não atinjam aquele paroxismo doentio que torna indispensável a recuperação na clínica judiciária. Vale para os advogados o mesmo que para os médicos: embora haja quem duvide que o trabalho deles seja de fato capaz de modificar o curso da doença já declarada, ninguém ousa negar a grande utilidade social da sua obra profilática. O advogado probo deve ser, mais que o clínico, o higienista da vida judiciária – e, precisamente por esse trabalho diário de desinfecção da litigiosidade, que não chega à publicidade dos tribunais, os juízes deverem considerar os advogados como seus mais fiéis colaboradores.” A jurisprudência do TED I vem se debruçando sobre a matéria e possui vários precedentes, tanto regulando a matéria como realçando a sua relevância. Existe a consciência de que o Judiciário, sempre assoberbado, tem procurado vias alternativas na solução de conflitos, objetivando dar mais agilidade às demandas judiciais. No tocante às conciliações pré-processuais, não havendo ainda Juízo, o impedimento se restringirá à advocacia às partes atendidas em audiência de conciliação e mediação. Incide o impedimento de advogar perante o CEJUSC em que o advogado atuar como conciliador/mediador. Na conciliação/mediação pré-processual, porém, surge questão mais grave, que é a não obrigatoriedade das partes de comparecerem assistidas pelos seus advogados. Esta questão poderá, no entanto, ser examinada por outras instâncias da OAB à luz do art. 133 da Constituição Federal e do art. 26 da Lei nº 13.140/2015, de modo a se cogitar das eventuais providências que entender cabíveis. Sem embargo, deve o advogado conciliador pugnar para que as partes estejam sempre representadas por advogados, ainda que na assim chamada fase pré-processual, atuando, ademais, para que o setor de conciliação respectivo se organize de modo a separar, claramente, as funções do conciliador e dos demais servidores do Poder Judiciário, com espaço físico próprio que garanta imparcialidade e neutralidade. Nas conciliações e mediações (processuais) que são realizadas perante os próprios Juízos, como ocorre, ainda, perante determinadas Varas de Família, prevalecem não apenas os impedimentos legais (art. 6º da Lei nº 13.140/2015 e art. 167, § 5º, do novo Código de Processo Civil), mas também os impedimentos éticos consagrados pela jurisprudência já deste Sodalício, de atuar ou envolver-se com as partes e questões conhecidas em decorrência de sua atuação no setor como, também, perante a Vara onde funcionou como conciliador. Quanto à conciliação/mediação (processual) feita perante os CEJUSCS, caso prevaleça o entendimento do Enunciado nº 47 do II FONAMEC e se, de fato, não houver vinculação do conciliador/mediador com determinado Juízo, sendo a conciliação/mediação realizada em local próprio, sem proximidade com os cartórios das varas, as razões do impedimento ético, que prestigiam a isenção e independência do advogado e busca coibir a indevida captação de clientela, deixam de existir, ao menos em princípio, ressalvando-se a competência das Turmas Disciplinares, para apurar eventuais infrações éticas dessa natureza. Prevalece, no entanto, o impedimento de advogar para as partes atendidas na conciliação/mediação e de exercer a advocacia perante o próprio CEJUSC no qual o advogado atuar como conciliador/mediador. Deve ainda o advogado pugnar para que as partes sempre estejam representadas por advogados e para que a organização dos CEJUSCS se dê mediante rodízio dentre os inscritos no respectivo quadro de conciliadores/mediadores e ofereça espaço próprio e distinto das salas dos magistrados e dos cartórios. Deve ainda pugnar pela dignidade e independência da advocacia. O mesmo se diz dos CEJUSCS de segundo grau de jurisdição, nos quais, pela sua própria organização, não há impedimento de advogar perante o Tribunal de Justiça de São Paulo. Em qualquer caso, o advogado que atuar como conciliador/mediador deve declinar claramente às partes sua profissão, os limites e impedimentos a que está sujeito e, ainda, que não exerce função decisória ou jurisdicional.
Parece-nos, assim, que restam esclarecidas as questões postas pelo consulente.
Por fim, não conheço da consulta na parte em que o consulente “pede a não aplicabilidade de qualquer medida ética” em face dele próprio. Este pedido desborda da competência da Turma Deontológica, que se destina a responder consultas, em tese, sobre matéria de deontologia profissional, orientando e aconselhando os advogados, não abrangendo a concessão de medidas preventivas.
Em razão de todo o exposto, votamos no sentido de conhecer parcialmente da consulta e, objetivando sumular a matéria tratada no presente voto, no plano deontológico, os seguintes parâmetros éticos estatutários deverão ser observados pelo advogado conciliador/mediador:
1. Nas comarcas onde os CEJUSC não estão instalados, as conciliações são feitas perante a(s) própria(s) Vara(s) Judicial(is) e os advogados conciliadores estão, consoante reiterada jurisprudência desse Tribunal, elencada nos itens acima, impedidos de atuar na Vara onde exercem a conciliação/mediação, bem como (cumulativamente) impedidos estão de advogar para as partes que atenderam na sobredita conciliação/mediação. Ficam liberados para atuar, entretanto, nas demais Varas onde não exercerem tal mister.
2. Nas conciliações processuais que se realizarem perante os CEJUSCS, em princípio, não incide o impedimento ético de advogar perante o JUÍZO DA CAUSA, DESDE QUE, CUMULATIVAMENTE, se façam presentes as seguintes condições: a) haja efetiva e absoluta não identidade e desvinculação com o Juízo da causa, nos termos do Enunciado nº 47 do II FONAMEC; e b) o CEJUSC estiver instalado em local próprio, independente, sem possibilidade ou azo a confusão com os cartórios das varas e juízos originários; e c) seja mantida a isenção e independência do advogado; e d) não haja captação indevida de clientela. Inobservados um ou mais dos requisitos acima o IMPEDIMENTO restará evidente, passível, o advogado, de sanções disciplinares.
3. Nas Comarcas onde os CEJUSC estão instalados e sendo as conciliações/mediações realizadas de natureza pré-processuais, os advogados conciliadores estão impedidos de advogar para as partes que atenderam.
4. Em qualquer caso, mas especialmente na hipótese do item 2, supra, o advogado que atuar como conciliador/mediador NÃO poderá figurar como patrono das partes com as quais manteve relação no ato conciliatório e deve declinar claramente na audiência (e fazer constar da respectiva ata) sua profissão, os limites e impedimentos a que está sujeito e, ainda, deixar evidente que não exerce função decisória ou jurisdicional alguma e que não possui vínculo com o Juiz da causa.
5. Nas Comarcas onde existam Juizados Especiais Cíveis e Criminais, os advogados conciliadores/mediadores estarão impedidos de advogar nestes Juizados Especiais, bem como patrocinar causas dos que atenderam nas audiências, consoante jurisprudência do Conselho Federal da OAB.
É o parecer, s.m.j. do Colegiado.
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1 Art. 49. O Tribunal de Ética e Disciplina é competente para orientar e aconselhar sobre ética profissional, respondendo às consultas em tese, e julgar os processos disciplinares.