E-4.702/2016


EXERCÍCIO DA ADVOCACIA - ADVOGADO QUE AO MESMO TEMPO É MEMBRO DO CONSELHO TUTELAR E PRESTA ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA MEDIANTE CONVÊNIO PGE/OAB - INEXISTÊNCIA DE INCOMPATIBILIDADE - EXISTÊNCIA TODAVIA DE IMPEDIMENTO CONTRA A FAZENDA PÚBLICA QUE O REMUNERA - ART. 30, l, DO EAOAB - EXISTÊNCIA DE IMPEDIMENTO, TAMBÉM, NOS PROCEDIMENTOS DE COMPETÊNCIA DA VARA DA INFÂNCIA E JUVENTUDE.

O exame das atribuições do Conselheiro Tutelar, definidas no artigo 131 da Lei 8.069/1990, em confronto com as atividades atribuídas ao advogado conveniado da assistência judiciária no Convênio celebrado entre PGE/OAB, não leva à existência de incompatibilidade para o exercício das duas atividades simultaneamente, consoante atribui o art. 28 do Estatuto da Advocacia. Mesmo porque a Assistência Judiciária, como vem expresso no § 5º., da Cláusula Décima Segunda do Convênio, não se constitui em serviço público. Estão, no entanto, impedidos de advogar, tanto o advogado conveniado da assistência judiciária - PGE/OAB - quanto o Conselheiro Tutelar, nos termos do 30, I, do Estatuto da Advocacia, uma vez que "são impedidos de exercer a advocacia: I - os servidores da administração direta, indireta ou fundacional, contra a Fazenda Pública que os remunere ou à qual seja vinculada a entidade empregadora". No caso do Conselheiro Tutelar, como é maciça a decisão dessa Turma de Ética, estará ele impedido, também, de advogar junto à Justiça da Infância e da Juventude, na comarca onde é Conselheiro Tutelar. Precedentes: E-2.757/03; E?4.371/2014; E-3.577/2008; E?4.371/2014; E-3.738/2009; E 3.738/2009
E-4.702/2016 - v.u, em 22/09/2016, do parecer e ementa da Rel. Dra. CÉLIA MARIA NICOLAU RODRIGUES - Rev. Dr. FÁBIO PLANTULLI - Presidente Dr. PEDRO PAULO WENDEL GASPARINI.

RELATÓRIO - A consulente, devidamente inscrita nos quadros da OAB, Seção de São Paulo, apresentou, originalmente, consulta ao Presidente da (...). Subseção de (...) e, posteriormente, ao Presidente da (...). Subseção de (...), e, após, passar por diversas comissões, inclusive, da Assistência Judiciária, foi endereçada a esta Turma de Ética Profissional, relatando que: 

Foi eleita Membro do Conselho Tutelar de (...) para o mandato de 10/01/16 a 09/01/2020; 

Na ocasião em que assumiu o cargo referido, renunciou aos mandatos outorgados nas indicações realizadas Através do Convênio Defensoria Pública/OAB-SP, por entender que sua nomeação como Membro do Conselho Tutelar impedia o exercício da advocacia;

Em 15/06/2013, o Presidente da (...). Subseção da OAB de (...), em seu parecer concluiu que o Conselheiro Tutelar pode advogar; 

Sua pretensão é retomar o exercício da advocacia, razão pela qual solicitou esclarecimentos quanto à incompatibilidade ou não do Exercício da Advocacia e o cargo de Conselheira Tutelar.

O Presidente da (...), Subseção, resumindo o pedido da Consulente, aponta que a dúvida posta na consulta resume-se à existência de incompatibilidade do cargo seletivo de Conselheira Tutelar em relação a sua atuação no convênio da Assistência Judiciária. 

Este é o Relatório. 

PARECER - Essa Conselheira conhece da consulta, com fundamento no artigo art. 71, II do CED e Resolução nº 7/95 deste Sodalício, mesmo porque se tratando do tema de impedimento ou incompatibilidade é recomendável sempre o aconselhamento aos consulentes. 

Com efeito, o artigo 27 do Estatuto da EOAB traz o conceito e distinção entre incompatibilidade e impedimento, ao estabelecer que: 

“Art. 27 – A incompatibilidade determina a proibição total, e o impedimento, a proibição parcial do exercício da advocacia”. 

Os artigos 28 a 30 do mesmo Estatuto apontam o rol das atividades incompatíveis e impeditivas com a advocacia. 

Por sua vez, o art. 131, da Lei nº 8.069/1990, define o Conselho Tutelar como sendo um “órgão permanente e autônomo, não jurisdicional, encarregado pela sociedade de zelar pelo cumprimento dos direitos da criança e do adolescente...”. 

As atribuições do Conselho Tutelar estão previstas no artigo 136, constituindo-se em serviço público relevante. 

De seu turno, o Termo do Convênio celebrado entre a Defensoria Pública do Estado de São Paulo e a Ordem dos Advogados do Brasil - Seção de São Paulo, para a prestação de assistência judiciária gratuita suplementar à população carente do Estado de São Paulo, estabelece, em sua Cláusula Quarta, as obrigações dos  advogados conveniados. 

Confrontando-se as normas acima mencionadas, não se vê incompatibilidade entre as atividades exercidas pelo Conselheiro Tutelar e pelo advogado conveniado ao PGE/OAB com a advocacia e nem entre si mesmas, consoante atribui o artigo 28 da EAOAB, mesmo porque a Assistência Judiciária, como vem expresso no § 5º., da Cláusula Décima Segunda no Convênio, não se constitui em serviço público.  

A questão não é nova e esse Tribunal de Ética já se manifestou pela inexistência de incompatibilidade tanto do advogado participante do Convenio, celebrado entre a Defensoria Pública do Estado de São Paulo e OAB/SP, quanto do Conselho Tutelar com a advocacia, podendo, inclusive, exercer simultaneamente os dois cargos. 

Ressalte-se, no entanto, como, também, é decisão maciça desta casa, a existência de impedimento para o advogado que presta Assistência Judiciária e simultaneamente é membro do Conselho Tutelar. O impedimento encontra amparo no artigo 30, inciso I, da Lei 8.906/94 (EAOAB), uma vez que “são impedidos de exercer a advocacia: I - os servidores da administração direta, indireta ou fundacional, contra a Fazenda Pública que os remunere ou à qual seja vinculada a entidade empregadora”. 

No caso do membro do Conselho Tutelar, será ele remunerado pelo Município de (...). No caso da Assistência Judiciária será remunerado pelo Estado. 

Com relação, ainda, ao membro do Conselho Tutelar estará ele impedido, também, como reiteradamente tem decidido essa Turma Deontológica, de advogar junto à Justiça da Infância e da Juventude, na comarca onde é Conselheiro Tutelar. 

Nesse sentido são as decisões desse Tribunal de Ética: 

EXERCÍCIO DA ADVOCACIA - ADVOGADA QUE PRESTA ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA MEDIANTE CONVÊNIO OAB/PGE E SIMULTANEAMENTE É MEMBRO DE CONSELHO TUTELAR - IMPEDIMENTO DE ADVOGAR SOMENTE CONTRA A FAZENDA PÚBLICA QUE A REMUNERA. Configura-se apenas impedimento para o exercício da advocacia contra a administração para a qual a consulente atua (art. 30, I, do EAOAB). No caso concreto, a consulente não poderá advogar contra a Fazenda Pública que a remunera, seja em decorrência do Convênio PGE-OAB, seja em função do Conselho Tutelar. Proc. E-2.757/03 — v.u. em 26/06/03 do parecer e ementa da Rel.ª Dra. MARIA DO CARMO WHITAKER - Rev. Dr. CARLOS AURÉLIO MOTA DE SOUZA - Presidente Dr. ROBISON BARONI. 

E–4.371/2014 – EXERCÍCIO DA ADVOCACIA – MEMBRO DE CONSELHO TUTELAR – INCOMPATIBILIDADE – INEXISTÊNCIA - IMPEDIMENTO DO EXERCÍCIO DA ADVOCACIA CONTRA A FAZENDA QUE O REMUNERA – EXISTÊNCIA – ART. 30 DO EOAB – IMPEDIMENTO NOS PROCEDIMENTOS DE COMPETÊNCIA DA VARA DA INFÂNCIA E DA JUVENTUDE - EXISTÊNCIA – PRECEDENTES DA TURMA DEONTOLÓGICA. A incompatibilidade é proibição total do exercício da advocacia concomitantemente com as atividades expressamente renumeradas no art. 28 e incisos, do EOAB. O impedimento é vedação parcial, restringindo a representação do advogado. Membro do Conselho Tutelar, muito embora exerça função com evidente poder sobre direitos e interesses de terceiros, não está incompatibilizado para o exercício da advocacia. Nos termos do art. 5º, inciso XIII, da Constituição Federal, somente a lei pode estabelecer limites ao exercício de qualquer profissão. No entanto, porque remunerados pelo Município, estão, por força do art. 30, inciso I, do EOAB, impedidos de advogar contra a municipalidade que os remunera. Estão também impedidos de advogar junto à Justiça da Infância e da Juventude, na Comarca onde são conselheiros tutelares, conforme Precedentes desta Turma Deontológica. Proc. E-3.738/2009 e Proc. E-3.577/2008. V.U., em 24/04/2014, do parecer e ementa do Rel. Dr. JOSÉ EDUARDO HADDAD - Rev. Dr. FÁBIO DE SOUZA RAMACCIOTTI - Presidente Dr. CARLOS JOSÉ SANTOS DA SILVA. 

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 E-3.577/2008 – EXERCÍCIO DA ADVOCACIA – MEMBRO DE CONSELHO TUTELAR – IMPEDIMENTO DO EXERCÍCIO DA ADVOCACIA, AINDA QUE EM CAUSA PRÓPRIA, NOS PROCEDIMENTOS DE COMPETÊNCIA DA VARA DA INFÂNCIA E DA JUVENTUDE – EXISTÊNCIA DE IMPEDIMENTO CONTRA A FAZENDA MUNICIPAL. Advogado eleito membro do Conselho Tutelar do Município, nos termos do Estatuto da Infância e da Juventude (Lei n. 8.069/90) e da Lei Municipal que criou o respectivo Conselho. Incompatibilidade, restrita, exclusivamente ao exercício profissional perante a "Justiça da Criança e do Adolescente", ou, na inexistência dela, perante o órgão judiciário que lhe assumir a competência. Impedimento, ainda, para o exercício da advocacia contra a Fazenda Municipal, “ex-vi” do disposto no art. 30, inciso I do EAOAB. V.U., em 21/02/2008, do parecer e ementa do Rel. Dr. FABIO GUEDES GARCIA SILVEIRA – Rev. Dr. GILBERTO GIUSTI - Presidente Dr. CARLOS ROBERTO F. MATEUCCI. 

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E–4.371/2014 – EXERCÍCIO DA ADVOCACIA – MEMBRO DE CONSELHO TUTELAR – INCOMPATIBILIDADE – INEXISTÊNCIA - IMPEDIMENTO DO EXERCÍCIO DA ADVOCACIA CONTRA A FAZENDA QUE O REMUNERA – EXISTÊNCIA – ART. 30 DO EOAB – IMPEDIMENTO NOS PROCEDIMENTOS DE COMPETÊNCIA DA VARA DA INFÂNCIA E DA JUVENTUDE - EXISTÊNCIA – PRECEDENTES DA TURMA DEONTOLÓGICA. A incompatibilidade é proibição total do exercício da advocacia concomitantemente com as atividades expressamente enumeradas no art. 28 e incisos, do EOAB. O impedimento é vedação parcial, restringindo a representação do advogado. Membro do Conselho Tutelar, muito embora exerça função com evidente poder sobre direitos e interesses de terceiros, não está incompatibilizado para o exercício da advocacia. Nos termos do art. 5º, inciso XIII, da Constituição Federal, somente a lei pode estabelecer limites ao exercício de qualquer profissão. No entanto, porque remunerados pelo Município, estão, por força do art. 30, inciso I, do EOAB, impedidos de advogar contra a municipalidade que os remunera. Estão também impedidos de advogar junto à Justiça da Infância e da Juventude, na Comarca onde são conselheiros tutelares, conforme Precedentes desta Turma Deontológica. Proc. E-3.738/2009 e Proc. E-3.577/2008. V.U., em 24/04/2014, do parecer e ementa do Rel. Dr. JOSÉ EDUARDO HADDAD - Rev. Dr. FÁBIO DE SOUZA RAMACCIOTTI - Presidente Dr. CARLOS JOSÉ SANTOS DA SILVA.

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E-3.738/2009 – I – INCOMPATIBILIDADE – IMPEDIMENTO – MEMBRO DE CONSELHO TUTELAR – INEXISTÊNCIA DE INCOMPATIBILIDADE E EXISTÊNCIA DE IMPEDIMENTO. Membro de Conselho Tutelar, apesar de exercer função com evidente poder sobre direitos e interesses de terceiros, com larga margem para captação ilícita de clientela, não tem incompatibilidade para o exercício da advocacia. Nos termos do art. 5º, inciso XIII da Constituição Federal, somente a lei pode estabelecer limites ao exercício de qualquer profissão. Como o art. 28, do EAOAB, especifica detalhadamente as atividades incompatíveis com a advocacia e nelas não inclui, nem por semelhança, a função de membro dos citados Conselhos, não há como se lhes impedir o exercício da Advocacia. Por outro lado, sendo remunerados pelo Município, estão, por força do art. 30, inciso I, do EOAB, impedidos de advogar contra a municipalidade que os remunera. Estão também, como reiteradamente tem decidido esta Turma Deontológica, impedidos de advogar junto à Justiça da Infância e da Juventude, na Comarca onde são conselheiros tutelares... Em 16/04/2009, quanto aos temas I e II, v.m. do parecer e ementa do Rel. Dr. ZANON DE PAULA BARROS, com declaração de voto divergente do Rev. Dr. FABIO KALIL VILELA LEITE; quanto aos temas III e IV, v.u. do parecer e ementa do Rel. Dr. ZANON DE PAULA BARROS – Rev. Dr. FABIO KALIL VILELA LEITE – Presidente em exercício Dr. LUIZ ANTONIO GAMBELLI. 

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E-3.711/2008 – ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA – CONVÊNIO DEFENSORIA PÚBLICA/OAB – VÍNCULO COM O ESTADO E FUNÇÃO PÚBLICA – INEXISTÊNCIA. A figura do advogado partícipe do Convênio DEFENSORIA/OAB não se confunde com a do Defensor Público, cargo esse público, preenchido por concurso, havendo inclusive cláusula contratual expressa no convênio para prestação de assistência judiciária quanto à ausência de vínculo do advogado partícipe com o Estado ou qualquer direito à contagem de prazo como de serviço público. Precedentes. V.U., em12/02/2009, do parecer e ementa do Rel. Dr. JAIRO HABER – Rev. Dr. FABIO KALIL VILELA LEITE – Presidente em exercício Dr. GUILHERME FLORINDO FIGUEIREDO.  

Este é o parecer que coloco à apreciação dos Srs. Conselheiros.