E-4.878/2017


CONSULTA ORIUNDA DO MINISTÉRIO PÚBLICO - SERVIDOR MUNICIPAL OCUPANTE DE CARGO DE DIRETOR ADMINISTRATIVO DE CÂMARA MUNICIPAL - ATRIBUIÇÕES DE EFEITOS INTERNOS - INEXISTÊNCIA DE PODER DECISÓRIO QUE IMPACTE DIREITOS DE TERCEIROS - NÃO INCIDÊNCIA DO ARTIGO 28, III, DO ESTATUTO DA ADVOCACIA - INTELIGÊNCIA DO PARÁGRAFO SEGUNDO DO MESMO DISPOSITIVO LEGAL - FUNÇÕES ATÍPICAS DO LEGISLATIVO - INCIDÊNCIA DA NORMA DO ARTIGO 30, II, ESTATUTO DA ADVOCACIA - IMPEDIMENTO A MEMBROS DO PODER LEGISLATIVO DE ADVOGAR CONTRA OU A FAVOR DAS PESSOAS JURÍDICAS DE DIREITO PÚBLICO, EMPRESAS PÚBLICAS, SOCIEDADES DE ECONOMIA MISTA, FUNDAÇÕES PÚBLICAS, ENTIDADES PARAESTATAIS OU EMPRESAS CONCESSIONÁRIAS OU PERMISSIONÁRIAS DE SERVIÇO PÚBLICO

A natureza do cargo de Diretor Administrativo não apresenta efetivos poderes decisórios passíveis de interferir em direitos de terceiro, não incidindo a hipótese de incompatibilidade a que alude o incido III, do artigo 28, do Estatuto da Advocacia. Em se tratando de membro do Legislativo, incide o impedimento do ocupante do cargo de advogar contra ou a favor das pessoas jurídicas de direito público, empresas públicas, sociedades de economia mista, fundações públicas, entidades paraestatais ou empresas concessionárias ou permissionárias de serviço público. É possível, contudo, a apuração de efetivos poderes decisórios sob égide da atuação do Ministério Público, autor da consulta a esse Tribunal.
Proc. E-4.878/2017 - v.u., em 23/11/2017, do parecer e ementa da Rel. Dra. CRISTIANA CORRÊA CONDE FALDINI, Rev. Dr. FÁBIO TEIXEIRA OZI - Presidente Dr. PEDRO PAULO WENDEL GASPARINI.

RELATÓRIO – 1. O I. Presidente do Tribunal de Ética e Disciplina da OAB/SP recebeu ofício oriundo do Ministério Público de (...), para “adoção das providências cabíveis em relação aos fatos” ocorridos em ação Judicial que tramita naquela Comarca, bem como para “prestar informações sobre o entendimento adotado, em tese, sobre a incompatibilidade (ou não) da advocacia por ocupante de cargo de Diretor Administrativo em Câmara Municipal”.

2. Em que pese os fatos narrados se reportem à ação judicial específica, na parte que compete a esta Turma, consulta foi formulada em tese, razão pela qual a recebo, passando a seu exame.

3. O consulente juntou cópias dos autos Judiciais em que a Diretora Administrativa da Câmara Municipal de (...) figura como advogada, o que motivou questionamento quanto à incidência da norma do inciso III, do artigo 28, da Lei 8906/1994 pelo Ministério Público, sem prejuízo da apuração de outras infrações por parte da mesma.

4. É o relatório. Passo a opinar.

PARECER – 5. Independentemente das demais providências em curso adotadas, cujo exame não compete a esse Tribunal, em especial porque envolve direitos de terceiro, a questão que se coloca sob exame é a respeito de eventual incompatibilidade do cargo ocupado pela advogada com o exercício da advocacia, nos termos do artigo 28, da Lei 8906/1994, que assim dispõe, naquilo que pode repercutir no presente caso:

Art. 28. A advocacia é incompatível, mesmo em causa própria, com as seguintes atividades:

(...)

III - ocupantes de cargos ou funções de direção em Órgãos da Administração Pública direta ou indireta, em suas fundações e em suas empresas controladas ou concessionárias de serviço público;

(...).

§ 1º A incompatibilidade permanece mesmo que o ocupante do cargo ou função deixe de exercê-lo temporariamente.

§ “2º Não se incluem nas hipóteses do inciso III os que não detenham poder de decisão relevante sobre interesses de terceiro, a juízo do conselho competente da OAB, bem como a administração acadêmica diretamente relacionada ao magistério jurídico”.

6. No que concerne ao inciso III supratranscrito, é imprescindível que se apure se há efetivo exercício de poder decisório, para que se caracterize a incompatibilidade prevista na norma.

7. Assim, não obstante sejam tecidas considerações em tese, inafastável exame do caso concreto para efetiva apuração da incompatibilidade em questão.

8. O Legislativo exerce funções administrativas de modo atípico, de forma que o âmbito de projeção dessa atuação é de menor incidência que aquele produzido pela Administração pública propriamente dita. Nesse sentido, a denominação do cargo de Diretora Administrativa não necessariamente contém as mesmas atribuições e poderes ínsitos a seu paradigma no Poder Executivo.

9. De acordo com o Regimento Interno da Câmara Municipal de (...) (art. 15, III), compete ao Presidente:

Quanto à administração da Câmara Municipal:

a) nomear, exonerar, promover, remover, admitir, suspender e demitir funcionários da Câmara conceder-lhes férias, licenças, abono de faltas, aposentadoria e acréscimo de vencimentos determinados por lei e promover-lhes a responsabilidade administrativa, civil e criminal;

b) superintender o serviço da Secretaria da Câmara, autorizar, nos limites do orçamento, as suas despesas e requisitar o numerário do Executivo;

c) apresentar ao Plenário, até o dia 20 de cada mês, o balancete relativo às verbas recebidas e às despesas do mês anterior;

d) proceder às licitações para comprar, obras e serviços da Câmara, em conformidade com a legislação pertinente.

e) determinar a abertura de sindicância e inquéritos administrativos;

f) rubricar os livros destinados aos serviços da Câmara e de sua Secretaria;

g) providenciar, nos termos da legislação em vigor, a expedição de certidões que lhes forem solicitadas, relativas a despachos, atos ou informações a que os mesmos, expressamente, se refiram; e,

h) fazer, ao fim de sua gestão, relatório dos trabalhos da Câmara.

10. Referido Regimento não se ocupa das atribuições da Diretoria Administrativa, que foram tratadas na Resolução nº. (...), da Câmara de Vereadores, assim constando do Anexo I:

DIRETOR ADMINISTRATIVO

I-  dirigir, controlar, coordenar, supervisionar e orientar as atividades do Departamento segundo as diretrizes da Câmara;

II- assessorar o Presidente em suas decisões nos assuntos correlatos ao Departamento ou naqueles que lhe foram atribuídos;

III- organizar as unidades subordinadas;

IV- programar as atividades componentes dos projetos atribuídos ao Departamento, definir prioridades, coordenar e controlar sua execução dentro dos padrões de eficiência e eficácia e de acordo com os critérios e princípios estabelecidos;

V- solicitar e distribuir os recursos humanos, materiais e orçamentários necessários à execução das atividades, bem como sua utilização;

VI- proferir despachos decisórios em processos atinentes a assuntos da área de atuação de seu Departamento;

VII- delegar aos seus subordinados as funções de sua competência desde que conveniente ao melhor rendimento de seu Departamento;

VIII- opinar sobre requerimentos contendo reivindicações, reclamações, defesas, sugestões, solicitação de revisão e demais medidas relativas a área de atuação de seu Departamento;

IX- convocar e reunir, quando necessário, sob sua coordenação, seus subordinados;

X- controlar a frequência, pontualidade, serviços externos e os gastos do pessoal diretamente subordinado;

XI- propor programas de treinamento, aperfeiçoamento e capacitação dos integrantes do Departamento, bem como indicar servidores que deles tomarão parte;

XII- aprovar a escala de férias, banco de horas e de substituição dos servidores do Departamento;

XIII- justificar e abonar as faltas dos servidores do Departamento que diretamente lhe são subordinados na forma da legislação atinente;

XIV- sugerir ao Presidente a instauração de sindicâncias sobre irregularidades ocorridas em seu Departamento;

XV- elaborar relatórios de gestão ao Presidente sobre as atividades do Departamento;

XVI- providenciar a avaliação de desempenho do seu pessoal;

XVII- outras atribuições correlatas.

11. Apenas uma das atribuições traz expressos poderes decisórios, mas com produção de efeitos internos, ou seja, apenas no que concerne à administração das atividades realizadas pela Câmara.

12. A leitura, portanto, do parágrafo 2º, do artigo 28, do Estatuto da Advocacia, permite inferir que a preocupação da norma é evitar que o potencial de interferência na esfera de direitos de terceiros seja um diferencial (negativo) no exercício da advocacia. Não existindo potencial de dano, não há razão para interpretação extensiva da norma.

13. Ao que tudo indica, portanto, as atribuições do cargo de Diretora Administrativa da Câmara de Vereadores de (...) não se enquadram dentre as incompatibilidades com o exercício da advocacia.

14. Ressalva-se, contudo, a possibilidade das diligências probatórias, a cargo do Ministério Público, afastarem essa presunção, de natureza relativa, já que o que importa é aferir o conteúdo decisório da atuação inerente ao cargo.

15. Com esses esclarecimentos, submeto o presente parecer a esse E. Colegiado, no sentido de ser reconhecida a não incidência, em tese, da norma do inciso III, do artigo 28, do Estatuto da Advocacia, incidindo a hipótese de impedimento prevista no artigo 30, inciso II1, do mesmo Diploma Legal. 

Este o Parecer, que submeto ao E. Colegiado.

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[1] Art. 30. São impedidos de exercer a advocacia:

I - os servidores da administração direta, indireta e fundacional, contra a Fazenda Pública que os remunere ou à qual seja vinculada a entidade empregadora;

II - os membros do Poder Legislativo, em seus diferentes níveis, contra ou a favor das pessoas jurídicas de direito público, empresas públicas, sociedades de economia mista, fundações públicas, entidades paraestatais ou empresas concessionárias ou permissionárias de serviço público.