E-4.881/2017


ADVOGADO FUNCIONÁRIO PÚBLICO - INCOMPATIBILIDADE E IMPEDIMENTOS - NECESSIDADE DE EXAME DAS NORMAS DE DIREITO POSITIVO VISANDO CONSTATAÇÃO DE RESTRIÇÕES INCIDENTES, BEM COMO, APÓS, AS DE CUNHO ÉTICO ESTATUTÁRIO - DESCABE AO TRIBUNAL DE ÉTICA E À OAB, DE FORMA GERAL, OPINAR SOBRE -RECOMENDAÇÃO- DA DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO

Conhecimento parcial apenas para esclarecer que o conceito de Fazenda Pública deve ser entendido como o próprio Estado, não apenas a União, Estados Membros, Distrito Federal e Municípios, mas alcançando outros órgãos exercentes do papel "longa manus" dos entes estatais, sejam estes da Administração Direta, como Ministérios, Secretarias, etc., mas também da Administração Indireta, como as Autarquias, Fundações Públicas, Empresas Públicas, Sociedades de Economia Mista, Estatais e afins. Na ocorrência de impedimento, este veda tanto a advocacia de jurisdição contenciosa e voluntária, quanto a consultiva. Inconformismo com a "Recomendação" de órgão público ao qual está vinculado deve ser objeto de postulação pelo próprio advogado, estribado em seus conhecimentos jurídicos, descabendo à OAB intervir. O advogado deve comunicar à esta o impedimento a que se sujeitou, sob pena de sanções
Proc. E-4.881/2017 - v.u., em 19/10/2017, do parecer e ementa do Rel. Dr. FABIO KALIL VILELA LEITE, Rev. Dr. FÁBIO TEIXEIRA OZI - Presidente Dr. PEDRO PAULO WENDEL GASPARINI.

RELATÓRIO - Informa o Advogado ser Agente Administrativo na Defensoria Publica da União e “... após verificar apenas o impedimento constante apenas do artigo 30, I, do Estatuto, ..., optou por manter sua inscrição ativa nesta seccional.” (fls. 03)

Noticia ainda a existência da Recomendação nº 9, de 20 de junho de 2017, do Corregedor-Geral da Defensoria Pública, a qual “recomenda a todos os servidores e empregados públicos que, durante o seu vínculo com a DPU, não poderão exercer a advocacia privada: (i) no âmbito da Justiça Federal, Eleitoral e Militar da União e das instâncias administrativas da União; (ii) em face da União contra quaisquer órgãos da administração direta e indireta, inclusive nos casos de jurisdição voluntária a envolver quaisquer destes órgãos; (iii) em favor de pessoas que foram requerentes ou beneficiarias da assistência jurídica integral e gratuita da DPU, e (iv) em processos em que a parte-contrária é defendida pela DPU.”

Quanto tal Recomendação, perfila série de argumentos questionando-a, concluindo:

“Ora, não se está aqui a questionar a atribuição legal do CGDPU de regulamentar o exercício profissional dos Defensores Públicos Federais e demais trabalhadores pertencentes à DPU; no entanto, por sua vez, o art. 44, II do Estatuto da OAB deixa expresso que é prerrogativa exclusiva dessa entidade regulamentar a atividade profissional advocatícia.”

Isto posto apresentou elenco de questionamentos todos relacionados à Recomendação nº 9, da Defensoria Pública da União, a saber:

1 - Tendo o referido ato normativo assumido a forma de “Recomendação”, possui eficácia normativa e imperativa ou meramente persuasiva?

2 – Existe a possibilidade de o servidor público federal inscrito como advogado na OAB advogar na Justiça Federal da União, desde que não esteja advogando contra a própria União Federal? Em caso negativo, ela subsiste apenas nos casos da jurisdição contenciosa ou também abrange a jurisdição voluntária?

3 – A incompatibilidade constante do art. 30, I, do Estatuto da OAB, inclui o processo nas instâncias administrativas, ou se refere apenas a processo judicial? Em caso positivo, ela abrange apenas o contencioso administrativo ou também a consulta administrativa?

4 – A incompatibilidade constante do art. 30, I, Do Estatuto da OAB, inclui apenas a jurisdição contenciosa ou também abrange a jurisdição voluntária?

5 - Em relação ao disposto nas questões anteriores, mas também quanto aos itens iii e iv da referida Recomendação, o CGDPU exorbitou de suas atribuições funcionais, regulamentando a atividade advocatícia, considerando a exclusividade prevista no art. 44, II, do Estatuto da OAB? Em, caso negativo, e caso o referido ato possua eficácia normativa  e imperativa (cf. questionamento nº 1), desde que inscritos na OAB (e portanto, como advogados), estão os servidores públicos federais sujeitos a seu cumprimento?

6 - Vedações ao exercício da advocacia podem ser determinadas apenas por meio de lei em sentido estrito (cf. Constituição Federal, art. 5º, II e XIII), ou também por atos normativos infralegais? Em caso negativo, o projeto de lei necessitaria ser apresentado ao Congresso Nacional pelo Conselho Federal da OAB?

7 - A ocorrência das hipóteses previstas na Recomendação nº 9 da CGDPU estão sujeitas a infração ético-disciplinar por um TED, ainda que respeitado o impedimento previsto no art. 30, I, do Estatuto da OAB?

Este o relatório.

PARECER - Conhecemos parcialmente a Consulta.

Em reiteradas oportunidades temos sustentado a tese que o Tribunal Deontológico, no cumprimento de seu mister não é livre em suas manifestações, exteriorizadas nas sessões de julgamento, seus pareceres, votos convergentes e/ ou divergentes e demais despachos, mas ao contrário, deve caminhar rigorosamente dentro da nobre missão que a Ordem dos Advogados do Brasil lhe confiou, através dos dispositivos éticos e estatutários existente.  O artigo 49 do antigo Código de Ética e Disciplina reiterava que a missão do Tribunal é “... orientar e aconselhar sobre ética profissional,...” (g.n.)

Dispositivo este o qual lamentável e inexplicavelmente foi suprimido pelo atual “Codex”, mas, entretanto o princípio lá estabelecido continua graças ao ordenamento normativo interno, pois no plano restrito do Tribunal de Ética ou Tribunal Deontológico, temos no artigo 134 c.c. artigo 136, § 3º, I, II, e III do Regimento Interno da OAB/ SP o elenco de competência, a qual poderia ser sumulada nos seguintes conceitos: responder consultas, em tese, orientando e aconselhando a respeito da ética profissional.

Em diapasão, o Regimento Interno deste Sodalício, em seus artigos 3º e 4º, detalha as competências e atribuições, vinculando-as à “conduta ética relativamente ao exercício da advocacia...”, “... à matéria de deontologia profissional” (g.n.).

Não bastando, a Resolução nº 08/96 deste Tribunal, estabelece como atribuição primordial da Turma Deontológica, “... responder, sem propósito disciplinar, consultas... sobre ética profissional”.

Estabelecidas tais premissas, conclui-se não ser da competência do Tribunal Deontológico, como “in casu”, esmiuçar-se em temas alheios às suas atribuições, pois descabe o exame da citada Recomendação nº 9 da Defensoria Pública da União, devendo o nobre advogado buscar os meios que achar apropriados para enfrentá-la.

Em acréscimo nossa jurisprudência esta pacificada quanto ao enfrentamento de temas de direito positivo pelo Sodalício conforme ementa extraída de nosso parecer no Processo E – 2.910/2004, a saber:

“À OAB descabe advogar, senão em defesa dos princípios contidos no Estatuto da Advocacia e da OAB, do Código de Ética e Disciplina e legislação interna correlata, nunca em substituição do próprio advogado em seu labor exclusivo – O advogado dele valer-se, nas sabias palavras do antigo Código de Ética, item I, Seção III, de “todos os recursos de seu saber”na defesa dos interesses daquele que lhe depositou a confiança. Inteligência dos artigos 49, “caput”, do Código de Ética e Disciplina , 3º, “caput”, do Regimento Interno do Tribunal Deontológico e Resolução nº 06/94 deste Colegiado.”

Prestigiando o espírito didático – pedagógico do Tribunal de Ética, conhecemos parcialmente da consulta para lembrar ao nobre advogado o conceito de Fazenda Pública, segundo a óptica ético-estatutária:

“IMPEDIMENTO – FUNCIONÁRIO PÚBLICO – VEDAÇÃO DE ADVOGAR CONTRA A FAZENDA PÚBLICA QUE O REMUNERE – EXTENSÃO DO CONCEITO DE FAZENDA PÚBLICA. Ementa nº 01. O Estatuto anterior de 1963 regrava o tema no artigo 85 de forma casuística, sendo mais severo e restritivo, vedando ao servidor público advogar contra todo e qualquer ente estatal, e não apenas aquele que o remunerava. O atual optou por via mais genérica, já que o art. 30, I, estabelece a restrição apenas à Fazenda Pública que remunere o advogado/ servidor público. De forma simplista o conceito de Fazenda Pública deve ser entendido como o próprio Estado, não apenas a União, Estados Membros, Distrito Federal e Municípios, mas alcançando outros órgãos exercentes do papel “longa manus” dos entes estatais, sejam estes da Administração Direta, como Ministérios, Secretarias, etc, mas também da Administração Indireta, como as Autarquias, Fundações Públicas, Empresas Públicas, Sociedades de Economia Mista, Estatais e afins. Assim, exemplificando, sendo o advogado professor estadual, está proibido de advogar contra todas as entidades da administração direta ou indireta desta unidade federativa. Evidentemente situações peculiares deverão ser examinadas, caso a caso, perante a Comissão de Seleção da Seccional da OAB que pertença o interessado. Proc. E-3.772/2009 – v.u., em 18/08/2009, do parecer e ementa do Rel. Dr. FABIO KALIL VILELA LEITE – Rev. Dr. LUIZ ANTONIO GAMBELLI – Presidente Dr. CARLOS ROBERTO FORNES MATEUCCI.”

Igualmente o fazemos para informar que na ocorrência de impedimento, este veda tanto a advocacia de jurisdição contenciosa e voluntária, quanto consultiva.

Em diapasão:

EXERCÍCIO PROFISSIONAL – IMPEDIMENTO E INCOMPATIBILIDADE - ANALISTA PREVIDENCIÁRIO. O advogado servidor público exercente do cargo de analista previdenciário está impedido de exercer a advocacia contra o poder público que o remunera. O impedimento existe para qualquer atuação contra o mesmo poder. Inteligência do art. 30, I, do Estatuto da Advocacia. Impedimento não se confunde com incompatibilidade, razão pela qual poderá o servidor público advogar livremente em outras esferas. Processo E-3.210/2005 – v.u., em 15/09/2005, do parecer e ementa do Rel. Dr. LUIZ ANTÔNIO GAMBELLI – Rev. Dr. CLÁUDIO FELIPPE ZALAF – Presidente Dr. JOÃO TEIXEIRA GRANDE.

Ultimando, percebe-se não ter o Consulente comunicado à Ordem seu impedimento, cabendo alertá-lo neste sentido.

Em que pese o novo Código de Ética não ter prestigiado o utilíssimo artigo 48 do anterior:Sempre que tenha conhecimento de transgressão das normas deste Código, do Estatuto, do Regulamento Geral e dos Provimentos, o Presidente do Conselho Seccional, da Subseção, ou do Tribunal de Ética e Disciplina deve chamar a atenção do responsável para o dispositivo violado, sem prejuízo da instauração do competente procedimento para apuração das infrações e aplicação das penalidades cominadas”, nada ofertando em substituição, fazemos uso alternativamente dos dispositivos constantes do artigo 136, § 3º, III do Regimento Interno da OAB-SP: (zelar pela dignidade da profissão e pelo cumprimento do Código de Ética e Disciplina, Provimentos e Resoluções, devendo: a) requerer ao Presidente do TED, quando couber, a instauração de procedimento disciplinar, apresentando parecer preliminar) do artigo 3º, “caput”, “b”, “g” do Regimento Interno do Tribunal de  Ética e Disciplina – Primeira Turma de Deontologia, Resoluções nº 07/95, nº 9/96 do Tribunal Deontológico, para determinar ao Consulente a imediata comunicação à OAB do impedimento a que se sujeitou, apresentando junto com o requerimento o ato de nomeação e sua carteira (caderneta) de identidade de advogado, regularizando assim sua situação perante órgão de classe.

Este o parecer que submetemos ao melhor Juízo deste Egrégio Colegiado.