E-4.952/2017


INCOMPATIBILIDADE - SERVIDOR DA GUARDA CIVIL - APLICAÇÃO DO INCISO V DO ARTIGO 28 DO ESTATUTO DA ADVOCACIA DA OAB

O servidor da Guarda Civil está proibido de exercer a advocacia enquanto no exercício permanente ou temporário da função, conforme determina o inciso V, do artigo 28, do Estatuto da Advocacia da OAB, em face da influência sobre as pessoas, devendo os policiais exercer, com exclusividade, a incumbência de segurança pública. Precedentes: E-3.462/2007 e E-3.283/2006.
Proc. E-4.952/2017 - v.u., em 14/12/2017, do parecer e ementa da Rel. Dra. MARCIA DUTRA LOPES MATRONE, com declaração de voto convergente da Revisora. Dra. CRISTIANA CORRÊA CONDE FALDINI - Presidente Dr. PEDRO PAULO WENDEL GASPARINI.

RELATÓRIO - A consulta foi encaminhada pelo Presidente da Subseção de (...), que nos questiona sobre o enquadramento adequado a ser aplicado ao advogado (...), servidor daquela Prefeitura, em cargo de provimento efetivo de Guarda Municipal desde 2006, cedido à Prefeitura Municipal do (...), conforme informação contida no ofício encaminhado pelo Comandante da Guarda Municipal de (...) ao Presidente daquela Subsecção.

Este é o relatório.

PARECER – 1. É indubitável que a consulta trata de um caso concreto, que a princípio fugiria da competência desta Turma Deontológica, a qual tem competência para “... orientar e aconselhar sobre ética profissional, respondendo às consultas em tese...” (artigo 49 do CED, artigo 136, Parágrafo 3º, Inciso I, do Regimento Interno da OAB/SP; e artigo 3º do Regimento Interno deste Sodalício), além de envolver conduta de terceiro advogado, que também esbarra na competência deste Tribunal, nos termos do diploma legal acima citado e afronta o disposto na Resolução 07/95.  Mas, por se tratar de questão ética e de matéria de interesse, opta esta Relatora por conhecer da consulta e respondê-la em tese.

2. Conforme se pode constatar das fls. 04, onde foi apresentada cópia do Boletim Oficial do Município de (...) de 04 de fevereiro de 2006, através da Portaria (...), da Prefeitura daquele município, o advogado (...) foi nomeado para o cargo de provimento efetivo de Guarda Civil.

3. Consta, nas fls. 05, cópia do Boletim Oficial do Município nº (...), (...), de 30 de dezembro de 2016, Portaria nº (...), que a partir de 1º de janeiro de 2017, o servidor é cedido “com prejuízo de seus vencimentos e sem prejuízo das demais vantagens do cargo, para a Prefeitura Municipal do (...), até 31 de dezembro de 2017”.

4. Assim, resta claro que estamos frente ao tema das Incompatibilidades e Impedimentos, tema este sempre pujante neste Tribunal.

5. O impedimento é a proibição parcial do exercício da advocacia, enquanto que a incompatibilidade determina a proibição total, nos termos do que dispõe o artigo 27 do Estatuto da Advocacia e da OAB.  O artigo 28 elenca as atividades que tornam o advogado incompatível com a advocacia, enquanto que o artigo 30 do mesmo diploma legal elenca as atividades que o advogado está impedido de exercer a advocacia contra ou a favor das pessoas jurídicas de direito público, empresas públicas, sociedade de economia mista, fundações públicas, entidades paraestatais ou empresas concessionárias ou permissionárias de serviço público.

6. A natureza restritiva da interpretação dos impedimentos e incompatibilidades, por constituírem a exceção à regra geral da possibilidade integral do exercício da profissão de advogado, deve ser interpretada de forma restritiva e nos termos da lei.

7. Conforme nos ensina o professor Paulo Lobo, na sua obra “Comentários ao Estatuto da Advocacia”, Saraiva, 6ª Edição, “a incompatibilidade implica a proibição total e absoluta de advogar, podendo ser permanente ou temporária, referida ao cargo, sendo irrelevante que seu titular esteja desempenhando atividades de outro cargo, ou desviado de função. Apenas cessa a incompatibilidade quando deixar o cargo por motivo de aposentadoria, morte, renúncia ou exoneração”.

8. No caso apresentado, o advogado foi investido do cargo de Guarda Municipal em 2006.  Isto implica dizer que desde 2006 está enquadrado no inciso V do artigo 28, que determina a incompatibilidade para “V- os ocupantes de cargos ou funções vinculados direta ou indiretamente à atividade policial de qualquer natureza”.

9. Estão incompatibilizados, pois, todos aqueles que prestem serviços, sob qualquer forma ou natureza, aos órgãos policiais previstos na Constituição (art. 144) e nas leis, incluindo os guardas municipais.

10. Explica o Prof. Paulo Lobo que “A razão de ser dessa incompatibilidade é que os policiais e equiparados encontram-se próximos aos autores e réus de processos, dos litígios jurídicos, o que poderia propiciar captação de clientela, influência indevida, privilégios de acesso entre outras vantagens, segundo parecer do Procurador Geral da República, na ADIn 3.541, mediante a qual a Confederação Brasileira de Trabalhadores Policiais Civis pretendeu impugnar o inciso V do art. 28. No interesse da população, devem os policiais exercer com exclusividade a incumbência de segurança pública” (pág. 172).

11. Assim, o advogado em questão, apesar de ter sido cedido a outro Município, continua com o cargo, conforme documento de fls. 05, comentado no item 3 deste parecer, ou seja, incompatível para exercer a advocacia.

12. A jurisprudência sobre o tema é farta no Conselho Federal, onde destacamos as mais atuais, quais sejam:

RECURSO N. 49.0000.2015.000151-5/PCA. Recte: Ronaldo Gonçalves da Silva. Recdo: Conselho Seccional da OAB/Pernambuco. Relator: Conselheiro Federal Helder José Freitas de Lima Ferreira (AP). EMENTA N. 055/2015/PCA. Pedido de Inscrição nos quadros da OAB formulada por interessado que é servidor efetivo do quadro da Prefeitura de Recife, exercendo cargo de Guarda Municipal  - Incompatibilidade para o exercício da advocacia. É ampla a abrangência dos cargos ou funções vinculadas à atividade policial de que cuida o Art. 28, V, da Lei 8.906/94. É incompatível com o exercício da advocacia a função desempenhada pelos Guarda Municipal, os quais têm atribuições revestidas predominantemente de natureza policial, como guarda de bens e apoio às instituições de segurança pública. Indeferimento da Inscrição, por óbice legal intransponível. Recurso conhecido e não provido. Mantida a decisão da Primeira Câmara da OAB-PE. Acórdão: Vistos, relatados e discutidos os autos do processo em referência, acordam os membros da Primeira Câmara do Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil, observado o quorum exigido no art. 92 do Regulamento Geral, por unanimidade, em acolher o voto do relator, parte integrante deste, conhecendo e negando provimento ao recurso. Impedido de votar o Representante da OAB/PE. Brasília, 16 de junho de 2015. Lúcio Teixeira dos Santos, Presidente em exercício. Helder José Freitas de Lima Ferreira, Relator. (DOU, S.1, 01.07.2015, p. 105)

RECURSO N. 49.0000.2014.008718-3/PCA-ED. Embte: André Luíz Rebelo Tenorio OAB/PE 14559. (Advs: Andréa Cristina Carvalheira Guthmann OAB/PE 30864 e José Paulo da Silva OAB/PE 31168). Embdo: Acórdão de fls. 196/199. Recte: André Luíz Rebelo Tenorio OAB/PE 14559. (Advs: Andréa Cristina Carvalheira Guthmann OAB/PE 30864 e José Paulo da Silva OAB/PE 31168). Recdo: Conselho Seccional da OAB/Pernambuco. Relator: Conselheiro Federal José Guilherme Carvalho Zagallo (MA). EMENTA N. 029/2015/PCA. Bacharel em direito membro de Guarda Municipal exerce o cargo ou função pública incompatível com o exercício da advocacia, por isso deve ser negada sua inscrição como advogado. A atividade de Guarda Municipal, embora não relacionada no art. 144 da Constituição da República, tem sua previsão no mesmo capítulo em que se encontra aquele artigo - Capítulo III do Título V - Da Segurança Pública. Embora se trate de guarda para proteção de bens municipais, isso não exclui a incidência do art. 28, V, da Lei n. 8.906/94. Acórdão: Vistos, relatados e discutidos os autos do processo em referência, acordam os membros da Primeira Câmara do Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil, observado o quorum exigido no art. 92 do Regulamento Geral, por unanimidade, em acolher o voto do relator, parte integrante deste, conhecendo e rejeitando os embargos de declaração, para manter a decisão recorrida que determinou o cancelamento da inscrição do Recorrente. Impedido de votar o Representante da OAB/Pernambuco. Brasília, 14 de abril de 2015. Cláudio Pereira de Souza Neto, Presidente. José Guilherme Carvalho Zagallo, Relator. (DOU, S.1, 28.04.2015, p. 115/116)

RECURSO N. 49.0000.2014.007688-0/PCA. Recte: Paulo Ramos de Barros. Recdo: Conselho Seccional da OAB/Pernambuco. Relator: Conselheiro Federal Antônio Osman de Sá (RO). EMENTA N. 059/2014/PCA. PEDIDO DE INSCRIÇÃO NOS QUADROS DA OAB/PE – GUARDA MUNICIPAL - INDEFERIMENTO. A função de Guarda Municipal é incompatível com o exercício da advocacia, haja vista que fere o disposto no art. 28, V, do EAOAB e art.1º, do Provimento nº 62/1988, do CFOAB, porquanto se trata de atividade que se vincula indiretamente à atividade policial de qualquer natureza. Acórdão: Vistos, relatados e discutidos os autos do processo em referência, acordam os membros da 1ª Câmara do CFOAB, observado o quorum exigido no art. 92 do Regulamento Geral, por maioria, em acolher o voto do relator, parte integrante deste, conhecendo e negando provimento ao recurso. Impedido de votar o representante da OAB/Pernambuco. Brasília, 16 de setembro de 2014. Cláudio Pereira de Souza Neto, Presidente. Antônio Osman de Sá, Relator. (DOU, S.1, 14.11.2014, p. 354/355).

13. Esta turma também já se posicionou sobre o tema, conforme Processo E-3.462/2007, quando por votação unânime foi aprovado o voto do nosso Decano, Dr. Claudio Felippe Zalaf, revisado brilhantemente pela Dra. Beatriz Mesquita de Arruda Camargo Kestener, na sessão de junho de 2007, sob a presidência do saudoso Dr. Carlos Roberto F. Mateucci, conforme ementa abaixo:

INCOMPATIBILIDADE – SERVIDOR DA GUARDA CIVIL METROPOLITANA CRIADA PELA LEI MUNICIPAL N. 10.115 DE 15 DE SETEMBRO DE 1986 – ATIVIDADES SUBMETIDAS A REGIMES DIVERSOS – INFLUÊNCIA SOBRE AS PESSOAS. O servidor da Guarda Civil Metropolitana Municipal criada pela Lei Municipal número 10.115 de 15 de setembro de 1986 está proibido de exercer a advocacia enquanto no exercício permanente ou temporário da função em face da influência de atividades manifestamente diferenciadas e submetidas a regimes diversos e manifesta influência sobre as pessoas tornando-os incompatibilizados para o exercício da advocacia, qual seja, a proibição total de advogar nos termos do disposto no artigo 28, incisos III e V, da Lei n. 8906/94 e julgados precedentes da OAB.

14. Merece destaque, ainda, os ensinamentos do destacado Dr. Fabio Kalil Vilela Leite, que concluiu no seu voto, de forma irreparável, no Processo E-3.283/2006, revisado pelo Dr. Benedito Edison Trama, na presidência “ad hoc” do nosso Decano Dr. Claudio Felippe Zalaf, aprovado por votação unânime na sessão de março, que:

INCOMPATIBILIDADE – “MARRONZINHO” – FUNCIONÁRIOS DE ÓRGÃO DA ADMINISTRAÇÃO DIRETA OU INDIRETA DE MUNICÍPIO ENCARREGADOS DE FISCALIZAR, AUTUAR E LAVRAR MULTAS DE TRÂNSITO – SIMILARIDADE COM GUARDA MUNICIPAL – INCIDÊNCIA. Os funcionários, enquanto ocupantes de tais funções, estão incompatibilizados com o exercício profissional, não podendo inscrever-se na ordem, quer como advogados, quer como estagiários, conforme disposição do artigo 28, inciso VII, c/c artigo 9º, I, do Estatuto. Ainda que venham a receber diferente denominação como guardas municipais ou outras, mas exercendo as mesmas funções, enquadram-se no mesmo artigo, mas no inciso V (atividade policial). Exegese dos artigos 28, V e VII, e 9,I, do Estatuto e precedentes do Conselho Federal da OAB.

15. Assim, conclui-se, por conseguinte, que o advogado em questão está proibido de exercer a advocacia em todo o território brasileiro, nos termos do artigo 28, inciso V, do Estatuto da Advocacia e da OAB, devendo inclusive entregar sua carteira para o devido cancelamento da inscrição, nos termos do que dispõe o artigo 11 do mesmo Diploma Legal.

Este é parecer que submeto aos meus pares.

VOTO CONVERGENTE DA REVISORA DRA. CRISTIANE CORRÊA CONDE FALDINI

RELATÓRIO - 1. Adoto o relatório a respeito da consulta formulada, cuja I. Relatora, Dra. Marcia Dutra Lopes Matrone, opinou pela incompatibilidade do exercício da advocacia com o cargo público de guarda municipal, com fundamento no artigo 28, inciso V, do Estatuto da Advocacia, que assim dispõe:

“Art. 28. A advocacia é incompatível, mesmo em causa própria, com as seguintes atividades: 

(...)

V- os ocupantes de cargos ou funções vinculados direta ou indiretamente a atividade policial de qualquer natureza. (...)”

PARECER - 2. O entendimento da N. Relatora está embasado em remansosa jurisprudência dessa Turma, assim como do Conselho Federal, que, em apertada síntese, subsumem a atividade da guarda civil municipal no sentido da norma supra transcrita, quando estende a incompatibilidade para os cargos ou funções relacionados direta ou indiretamente a atividade policial de qualquer natureza. s.m.j., também é esse o entendimento para os agentes de trânsito municipais.

3. O entendimento do Conselho Federal da OAB remonta da época da edição do Provimento 62/88, quando disciplinava, em seu artigo 1º, que:

Art. 1º. A incompatibilidade prevista no item XII do art. 84 da Lei no 4.215, de 27 de abril de 1963, abrange todos os servidores, estatutários ou celetistas, que exerçam cargos ou funções de natureza policial ou diretamente vinculada à atividade policial, e ainda aqueles que, de forma permanente ou transitória, estejam em exercício em repartições policiais.

Parágrafo único. Compreendem-se entre os cargos mencionados neste artigo, os de Perito Criminal, Despachante Policial, Datiloscopista, e seus Auxiliares, bem como os de Guarda de Presídio e Médico-Legista. 

4. O então Estatuto da Advocacia (Lei 4215/63), em seu artigo 84, XII, já tratava o exercício da advocacia como incompatível com as funções de “XII - Policiais de qualquer categoria da União, do Distrito Federal, dos Estados, Territórios e Municípios”.

5. Nota-se, portanto, que a interpretação consolidada já era extensiva, pois abrangia servidores que não exercessem atividades policiais estrito sensu, embora o vínculo funcional previsto no artigo 84, XII transcrito acima pudesse indicar que pertencessem à alguma corporação efetivamente policial.

6. Pois bem. A natureza das atividades desenvolvidas pela guarda municipal não é objeto de consenso, mas não é excepcional afastar a natureza de segurança pública delas, posto que não se enquadra em competência dos Municípios. A guarda civil se presta, ordinariamente, à tutela do patrimônio público, mas não diretamente à segurança dos cidadãos, na forma da redação do artigo 144, parágrafo 8º, da Constituição Federal (§ 8º Os Municípios poderão constituir guardas municipais destinadas à proteção de seus bens, serviços e instalações, conforme dispuser a lei.).

As funções de segurança pública estão atribuídas, na forma da Constituição Federal, à: I - polícia federal; II - polícia rodoviária federal; III - polícia ferroviária federal; IV - polícias civis; V - polícias militares e corpos de bombeiros militares (art. 144, CRFB).

7. Em sede de ADI 1182/DF, o Supremo afastou expressamente os Departamentos de Trânsito das funções de Segurança e reconheceu Repercussão Geral para decisão sobre os limites da competência legislativa municipal prevista no artigo 144, parágrafo 8º, da CRFB, em razão de legislação do Município de São Paulo (Lei 13866/2004) ter ampliado o rol de competências dessa categoria para disciplinar as atividades de suas guardas civis, justamente porque nelas incluiu a preservação da ordem pública.

8. Fica claro na redação do voto do Min. Luiz Fux a preocupação com a ofensa ao Princípio Federativo, já que a segurança pública não se enquadra no conceito de interesse local, que é a competência essencial municipal na Constituição Federal (artigo 30, I).

9. A Lei Federal 13022/2014 ampliou sensivelmente as competências das guardas civils municipais, mas considerando o status constitucional da matéria, há notícia de duas ADI´s ajuizadas para questionar essa possibilidade (ADI 5156 e 5780, ambas de relatoria do Min. Gilmar Mendes).

10. Não resta dúvidas, por outro lado, que as guardas civis municipais exerçam poder de polícia administrativa, assim como os agentes de trânsito. Esse poder de polícia, no entanto, não se confunde com o poder de polícia judiciária. Parece-me, dessa forma, que o assunto será revisitado, vez que a discussão sobre a natureza jurídica das atividades das guardas civis municipais voltará a se colocar no STF.

11.  O pedido de visto dessa revisora, portanto, é chamar a atenção para  a necessidade de serem acompanhadas as novas reflexões, para que esse Tribunal verifique a necessidade de também reavaliar a interpretação que dá à expressão “ cargos ou funções vinculados direta ou indiretamente à atividade policial de qualquer natureza”.

Entretanto, enquanto a legislação federal objeto de questionamento via ADI´s permanece vigente, é cautela acompanhar o entendimento já consolidado nesse Tribunal e no Conselho Federal, para o fim de reconhecer a incompatibilidade posta pela I. Relatora, cujo voto acompanho.