E-4.856/2017


RESOLUÇÃO 16/1998 DO TED I - OBSERVÂNCIA OBRIGATÓRIA - RESTRIÇÃO QUE ADMITE EXCEÇÕES EM CASOS CONCRETOS - VEDADA A CONCORRÊNCIA DESLEAL - O ADVOGADO RETIRANTE DEVE AGIR COM DIGNIDADE E LEALDADE, OBSERVANDO CONTRATO FIRMADO COM A SOCIEDADE DE ADVOGADOS - LIBERAÇÃO FORMAL NECESSÁRIA, DEVENDO SER A NEGATIVA FUNDAMENTADA - PODE SER SUPRIDA POR ACEITAÇÃO TÁCITA DIANTE DE COMPORTAMENTO CONTRADITÓRIO POR PARTE DA SOCIEDADE - A RESTRIÇÃO DA RESOLUÇÃO Nº 16/1998 NÃO ABRANGE ÁREAS NÃO ATENDIDAS PELA SOCIEDADE DE ADVOGADOS - EX-CLIENTE - NECESSIDADE DE OBSERVAR-SE O COMPORTAMENTO DAS PARTES NO CASO CONCRETO - DEVER DE COMPORTAMENTO DE ACORDO COM A BOA-FÉ OBJETIVA - PROIBIÇÃO DE COMPORTAMENTO QUE CARACTERIZE ABUSO DE DIREITO

É competência do Tribunal de Ética Deontológica (TED I) expedir Resoluções sobre o modo de proceder em casos não previstos nos regulamentos e costumes do foro. As Resoluções são de observância obrigatória ao Tribunal de Ética Deontológico, cabendo-lhe revogá-las ou alterá-las, se necessário. A Resolução nº 16/1998 do TED I disciplina relação entre advogado desligado de sociedade de advogados e clientes deste escritório. Restrição de patrocínio por dois anos plenamente válida. Exceções são admitidas à luz de casos concretos, o que foge à abstração e generalidade da orientação proveniente deste órgão. Obrigação incondicional do advogado retirante de não praticar concorrência desleal, agir com dignidade e lealdade, bem como de observar o quanto contratado com a sociedade de advogados. Liberação formal necessária, devendo ser a negativa fundamentada. A negativa não pode contrariar à boa-fé objetiva e nem constituir abuso de direito, o que depende de apuração fática em cada caso concreto. Pode ser suprida por aceitação tácita diante de comportamento contraditório por parte da sociedade. Restrição da Resolução nº 16/1998 não abrange áreas não atendidas pela sociedade de advogados e tampouco ex-cliente, observando-se, à espécie, a boa-fé objetiva. A carteira de clientes é ativo valoroso da sociedade de advogados, mas não é sua propriedade. O cliente tem liberdade de escolha, pautada sobretudo na confiança. Os limites éticos ao cliente não se impõem, mas aos meios utilizados e ao comportamento do advogado retirante para seduzi-lo ou convencê-lo à mudança do patronato, ressalvando, em qual-quer caso, consequências jurídicas decorrentes da lei ou de contrato celebrado no bojo da sociedade da qual o advogado retirante fazia parte. Precedente do TED I: Proc. E-4.292/2013.
Proc. E-4.856/2017 - v.m., em 22/02/2018, do parecer e ementa dos Drs. FÁBIO DE SOUZA RAMACCIOTTI e EDUARDO PEREZ SALUSSE, vencidos o Rel. Dr. FÁBIO TEIXEIRA OZI e o Julgador Dr. CLÁUDIO FELIPPE ZALAF, Rev. Dr. SÉRGIO KEHDI FAGUNDES - Presidente Dr. PEDRO PAULO WENDEL GASPARINI.

VOTO VENCEDOR EM CONJUNTO DOS DRS. FÁBIO DE SOUZA RAMACCIOTTI E EDUARDO PEREZ SALUSSE

RELATÓRIO - Pedimos vista dos autos para melhor refletirmos sobre o tema, viabilizando a adoção de posição com maior segurança e convicção em tema de grande importância e complexidade.

Note-se que a consulta formulada abrange indagação acerca, basicamente, da interpretação do disposto na Resolução nº 16/1998 do Tribunal de Ética e Disciplina da OAB/SP – Seção Deontológica.

O I. Relator Fabio Teixeira Ozi, com o brilhantismo que lhe é peculiar, conheceu da consulta e sobre ela emitiu notável parecer.

Relembrou que a Resolução nº 16/1998 recebeu tratamento, por parte deste órgão, em consulta enfrentada no ano de 2014, quando se reiterou a aplicação da Resolução nº 16/1998 e, ao mesmo tempo, se lhe empregaram algumas ressalvas, taxativamente relembradas às folhas 2 e 3 do seu parecer, a saber:

“1. A eventual negativa da liberação por parte do escritório deveria ser motivada, sob pena de contrariar o princípio da boa-fé objetiva e caracterizar abuso de direito;

2. Se a escolha do cliente se der pela competência do advogado que se retira do escritório ou sociedade, seria abusivo negar-se a liberação formal a que alude a Resolução; e

3. Não se aplicaria a restrição da Resolução 16/1998 caso o advogado, ao entrar no escritório, tiver trazido consigo o cliente para quem pretende advogar ao retirar-se; ou nos casos dos clientes que não são mais atendidos pelo escritório de advocacia por força de renúncia ou substabelecimento de mandato.”

Relembrou o I. Relator que a questão foi assim ementada:

“CAPTAÇÃO DE CLIENTELA – ADVOGADO – DESLIGAMENTO DE SOCIEDADE DE ADVOGADOS OU ESCRITÓRIO DE ADVOCACIA – PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS ADVOCATÍCIOS PARA CLIENTES E EX-CLIENTES DA SOCIEDADE DE ADVOGADOS OU ESCRITÓRIO – DEVER DE AGUARDAR PRAZO DE DOIS ANOS, SALVO LIBERAÇÃO FORMAL – EXEGESE DA RESOLUÇÃO 16/1998. Segundo a Resolução 16/1998 do Conselho Estadual da OAB/SP, o advogado que se desligar de escritório de advocacia ou de sociedade de advogados tem o dever ético de recusar o patrocínio de causas de clientes ou ex-clientes destes, pelo prazo de dois anos, salvo mediante liberação formal. Todavia, a negativa em outorgar a liberação formal, por parte do escritório ou a sociedade de advogados, não pode se dar imotivadamente e nem contrariar os princípios da boa-fé objetiva (incluídas as hipóteses de venire contra factum próprio) nem tampouco caracterizar abuso de direito (art. 187 do Código Civil). Se a escolha do cliente se der pela competência profissional do advogado que se retira de escritório ou sociedade de advogados, sem que este tenha praticado qualquer ato desleal ou indevida captação, e pela confiança nele depositada, se superior à confiança que detinha a própria banca da qual fazia parte, afigura-se injusto e, portanto, passível de análise sob o prisma da boa-fé objetiva e do abuso de direito, negar-se liberação formal. Por outro lado, não se aplica a restrição constante da Resolução 16 caso o advogado, ao entrar no escritório, tenha trazido consigo este cliente para quem pretende advogar, ao retirar-se. Também não se aplica a Resolução 16 aos casos nos quais os clientes não são mais atendidos pelo escritório de advocacia ou pela sociedade de advogados, ex vi de renúncia aos poderes outorgados ou, ainda, substabelecimento, sem reserva. Recomenda-se que os contratos sociais das sociedades de advogados regulem a questão, solucionando de antemão as diversas situações passíveis de gerar litígios indesejáveis.” (Processo E-4.292/2013 – v.m., em 20/02/2014, parecer e ementa do Dr. FÁBIO DE SOUZA RAMACCIOTTI, vencido o Rel. Dr. FÁBIO TEIXEIRA OZI, com declaração de voto do Dr. CLÁUDIO FELIPPE ZALAF - Rev. Dr. FÁBIO PLANTULLI - Presidente Dr. CARLOS JOSÉ SANTOS DA SILVA)

Prosseguiu o I. Relator, apresentando respeitosas escusas aos precedentes deste órgão, relativizando a aplicação da Resolução nº 16 de 1998, notadamente quando a aspectos inerentes “ao comportamento do advogado retirante”, não podendo atribuir o mesmo tratamento entre “o advogado que se retirou da sociedade é procurado diretamente pelo antigo cliente desta (comportamento passivo);” e “o advogado que se retira é quem procura o cliente (comportamento ativo)”.

Destaca, de modo bastante apropriado, que “a finalidade da Resolução nº 16/98 é evidente: ela busca evitar atos que se caracterizem como concorrência desleal, captação indevida de clientela e de influência alheia, em benefício próprio”.

E, a partir de tal inegável premissa, passa o I. Relator a responder situações específicas postas nas consultas formuladas.

As exceções fáticas relembradas pelo I. Relator quando da apreciação da consulta por ele referida em 2014, bem como as variantes fáticas coerentemente apresentadas no parecer proferido neste processo, remetem-nos a uma simples conclusão: - haverá, sempre, situação fática não bem retratada na Resolução nº 16/1998, aprisionando os Relatores deste Tribunal e obrigando-os a flexibilizar ou relativizar a aplicação daquela regra. E, a despeito de concordar com boa parte das inquietações do Relator, isto deve ser tratado com redobrada cautela.

As exceções frequentemente apontadas por esta Turma demonstram, claramente, a necessidade de interpretação não literal da norma e de sua mitigação pela via da hermenêutica.

A Resolução 16/98, na verdade, trata igualmente situações que, em determinados casos, podem ser claramente desiguais, desafiando, dependendo dos fatos, interpretação restritiva (CARLOS MAXIMILIANO, Hermenêutica e Aplicação do Direito, 10ª. ed., Rio, Forense, 1988, p. 246/247) ou mesmo redução teleológica (LARENZ, Metodologia da Ciência do Direito, 2ª. ed., Fundação Calouste Gulbenkian, Lisboa, p. 473).

Existem cláusulas legais, a título argumentativo, que admitem o afastamento excepcional do direito estrito, dependendo das circunstâncias, como o princípio da boa-fé objetiva.

Figure-se a hipótese, soerguida á guisa de exemplo, de determinado escritório (sociedade de advogados) ter se comportado de modo a fazer com que o sócio que se retirou tivesse a legítima confiança de lhe seria concedida liberação formal para advogar em favor de determinado cliente, que trouxe ou que, sem trazê-lo, com ele sempre tratou por longo tempo. Neste caso, a recusa posterior imotivada em conceder a liberação formal seria manifestamente contrária à boa-fé objetiva.

Também em situações em que a recusa na liberação formal, pelo escritório de origem, represente abuso de direito, que caracteriza ato ilícito civil (art. 187 do Código Civil), a incidência da Resolução 16 há que ser afastada na situação concreta.

Assim, à guisa de conclusão, procede sublinhar que sempre que a sociedade ou escritório de origem se recuse a conceder a liberação formal do advogado que dela se retire, imotivadamente e em contrariedade aos princípios da boa-fé objetiva (por exemplo, se a negativa caracterizar um venire contra factum próprio1) e/ou caracterize abuso de direito, não incide a infração ética prevista na Resolução 16/19982.

Por outro lado, diga-se com a devida vênia do Relator e do entendimento exarado pela Quarta Turma, o simples comportamento passivo do advogado que se retira de determinada sociedade de advogados, sem o ânimo de captação ou concorrência desleal, não basta, por si só, para afastar a incidência da Resolução 16/1998.

Não se pode deixar de reconhecer, porém, que, dependendo das circunstâncias fáticas de cada caso concreto e do comportamento das partes, a ser apurado em ampla dilação probatória e pleno ambiente de contraditório, afigura-se bastante plausível que a recusa da sociedade de advogados em conceder a liberação formal caracterize ato contrário à boa-fé objetiva (ou constitua abuso de direito), na hipótese do cliente optar livremente contratar o advogado que se retira em quem confia, sem qualquer inculca, induzimento, vantagens indevidas, inclusive quanto aos honorários, ausente, ainda, qualquer outra forma ilegítima de captação.

Noutras palavras, se a escolha do cliente se der pela competência profissional do advogado, sem que este tenha praticado qualquer ato desleal, e pela confiança nele depositada, se superior à confiança que detinha a própria banca da qual fazia parte, seria injusto3 e, portanto, passível de análise sob o prisma da boa-fé objetiva e do abuso de direito, negar-se a liberação formal, como se decidiu, por exemplo, no Proc. E-4.292/2013 - v.m., em 20/02/2014, do parecer e ementa do Julgador Dr. FÁBIO DE SOUZA RAMACCIOTTI, vencido o Rel. Dr. FÁBIO TEIXEIRA OZI, com declaração de voto do Dr. CLÁUDIO FELIPPE ZALAF - Rev. Dr. FÁBIO PLANTULLI - Presidente Dr. CARLOS JOSÉ SANTOS DA SILVA.

PARECER - Divergimos do Relator, pois não se trata, pura e simplesmente, de exigir-se, para caracterizar infração ética, a prova de comportamento comissivo doloso. Há de socorrer à análise do caso concreto e a sua subsunção à Resolução nº 16/98 ou à ponderação na aplicação do direito ou de princípios que melhor adequarem à aplicação de norma.

O que não se pode é exceder os limites interpretativos em afronta direta à resolução. Isto transmitiria à sociedade a indesejada imagem de instabilidade, insegurança e contraria o tão aclamado dever de estabilidade jurisprudencial, postulado destacado no artigo 926 do Novo Código de Processo Civil4, bem como no art. 136, § 3º, III, do Regimento Interno desta Seccional adiante tratado.

Sobre a edição, os efeitos e o alcance das Resoluções, diz o caput do artigo 3º do Regimento Interno do Tribunal de Ética e Disciplina da OAB/SP - TED-I - Turma de Ética Profissional:

Art. 3º - A Primeira Turma de Deontologia responderá às consultas em tese que lhe forem formuladas, visando a orientar e aconselhar os inscritos na Ordem, admitidas as exceções previstas, em face de dúvidas a respeito da conduta ética relativamente ao exercício da advocacia, e propugna o fiel cumprimento e observância do Estatuto, do Código de Ética e Disciplina, Provimentos, Resoluções, cabendo-lhe, ainda: (...)

Aliás, o próprio Regimento Interno desta Seccional da Ordem dos Advogados do Brasil diz, em seu artigo 134, que cabe à Primeira Turma de Ética Profissional – Deontológica -, em sua função ética, além de outras, expedir "resoluções" visando a fazer com que o advogado se torne merecedor de respeito, contribuindo para o prestígio da classe, mantendo, por outro lado, no exercício da profissão, independência absoluta.

Continua o Regimento Interno desta Seccional da Ordem dos Advogados do Brasil definindo competência à Primeira Turma de Ética Profissional – Deontológica, em seu artigo 136, § 3º, III, para zelar pela dignidade da profissão e pelo cumprimento do Código de Ética e Disciplina, Provimentos e Resoluções, devendo, ainda, expedir resoluções sobre o modo de proceder em casos não previstos nos regulamentos e costumes do foro, a saber:

Art. 136, § 3º - Compete à Primeira Turma de Ética Profissional – Deontologia:
I - responder consultas, em tese, que lhe forem formuladas, orientando e aconselhando os inscritos na Ordem, admitidas as exceções previstas na Lei, no Regulamento ou no Regimento;

II - conciliar e arbitrar as controvérsias havidas entre advogados que envolvam partilha de honorários contratados em conjunto ou mediante substabelecimento, ou em decorrência de sucumbência.

III - zelar pela dignidade da profissão e pelo cumprimento do Código de Ética e Disciplina, Provimentos e Resoluções, devendo:

a) requerer ao Presidente do TED, quando couber, a instauração de procedimento disciplinar, apresentando parecer preliminar;

b) expedir resoluções sobre o modo de proceder em casos não previstos nos regulamentos e costumes do foro;

Trata-se, sem dúvida, de normas de caráter secundário ou normas de competência que atribuem, a este órgão, poder e autoridade para manifestar-se sobre consultas que lhe forem formuladas, à luz do Código de Ética e Disciplina e do Estatuto do Advogado e da Ordem dos Advogados do Brasil, além de Provimentos e Resoluções.

Vale dizer, as manifestações deste órgão tem, em seu Regimento e no Regimento Interno da Seccional, o fundamento de validade dos seus pronunciamentos - normas primárias de comportamento ético -, cujos efeitos jurídicos propagam-se não apenas à pessoa do consulente ao lhe definir condutas éticas permitidas, proibidas ou obrigatórias, por meio de interpretação autêntica da lei e do Código de Ética. Tem, não esqueçamos caráter geral, ao propagar à comunidade jurídica e aos que com ela se relacionam, quais são os limites éticos da profissão.

Não quero com isso dizer que o disposto na Resolução nº 16/1998 esteja correto ou incorreto, mas estou seguro em afirmar que não podemos alargar ou restringir para além da interpretação aceitável, os ditames que nela foram prestigiados, sem que antes tratemos de revogá-la ou alterá-la.

O julgamento de consulta não se confunde com a expedição de resolução, lembrando que o primeiro tem a segunda por fundamento, e não o inverso.

Não é de hoje que muitos colegas deste órgão, com propriedade, criticam alguns dos ditames da Resolução nº 16/1998 – que já estremece com 20 anos de existência -, reconhecendo que ela está atrás do tempo, não oferecendo respostas aceitáveis a uma série de situações fáticas postas à mesa de debates.

Isto é mais do que natural no direito. Ao contrário, é essencial à sua própria sobrevivência e à manutenção da tão desejada paz social. O direito caminha ao lado da evolução da sociedade, sendo interpretado e reinterpretado de modo a atender os anseios sociais contemporâneos.

Quero dizer, ao revés, que a expedição de Resoluções, assim como a revogação ou alteração de Resoluções já expedidas, é de competência deste órgão por delegação legítima de norma superior que a define.

A produção normativa é salutar e necessária, razão pela qual está dissipada, por normas de delegação de competência sucessivas, entre vários poderes da sociedade.

Em sendo assim e sem a pretensão de apego exagerado à forma, entendo que a hierarquia de normas dentro de um subsistema, ainda que de natureza regulatória ético-disciplinar na estrutura legal da profissão de advogado, deve, sempre que possível, ser preservada em prol da segurança jurídica dos agentes que com ela interagem.

É verdadeiro limite interno do sistema ou do subsistema normativo, premido, de um lado, pela legalidade e segurança jurídica e, de outro lado, pela necessidade de modernização à luz das necessidades sociais, sem socorrer a institutos tão criticados em outras esferas como o ativismo judicial ou o direito dos juízes.

Feitas tais anotações, penso que a resposta à consulta deve circunscrever-se, o quanto possível, ao teor semântico da Resolução nº 16/1998, sugerindo aos nossos pares e especialmente à Nobre Presidência desta Turma Deontológica, Dr. Pedro Paulo Wendel Gasparini, que instaure procedimento próprio de revisão da Resolução nº 16/1998, distribuindo o encargo a um respectivo relator e conduzindo, com a competência de costume, os trabalhos com vistas à revisão – ou não – do teor da Resolução nº 16/1998. Sem isso, penso que estamos, no caso concreto, adstritos aos ditames da Resolução e à sua interpretação à luz do princípio da boa-fé objetiva.

Logo, neste momento, passamos a responder, com base no direito vigente, as indagações submetidas pela nobre colega.

1) A Resolução n. 16/1998 deve ser aplicada irrestritamente, mesmo quando o cliente deseja continuar a ser atendido pelo advogado que se retira da sociedade de advogados de que participou? Existem exceções à aplicação da regra contida na Resolução n. 16/1998?

R: A Resolução nº 16/1998 veda a prática de ato de concorrência desleal por parte de advogado que se desliga de escritório de advocacia ou de sociedade de advogados, sem impor qualquer ressalva no plano teórico. É corolário da confiança que a sociedade de advogados deposita ao franquear aos seus advogados o livre acesso, contato e relação com os clientes conquistados à luz de muito trabalho e investimentos. Pensamos que exceções podem e devem existir, mas isso demandaria a análise de caso concreto, sobretudo pela impossibilidade de imaginar ou relacionar, em análise abstrata da norma, todas as hipóteses excepcionais possíveis. O fato é que nenhum direito é absoluto, na medida em que a sua existência pressupõe o confronto com direito de outro, cabendo ao intérprete da norma a difícil tarefa de ponderar, com prudência dos sábios, a aplicação do direito ao caso concreto. Se o cliente deseja seguir o advogado retirante da sociedade, a conduta poderá ou não ser aceita eticamente a depender das circunstâncias concretas que nortearam tal comportamento, que podem ser, por exemplo, desde a confiança pessoal adquirida no advogado retirante, passando pelo descontentamento do cliente com falhas profissionais graves da sociedade de advogados ou, ainda, por ter sido seduzido deslealmente por meios impróprios pelo advogado. Cada situação poderá merecer uma orientação diversa.

2) A Resolução n.16/1998 também se aplica a ex-cliente do escritório de origem? Por que?

R: Pode aplicar a ex-cliente do escritório de origem ou não, a depender da situação concreta. Qualquer resposta absoluta autorizaria possível interpretação distorcida, reconhecendo a rescisão de contrato anterior – portanto tornando-o ex-cliente – para, nesta condição, buscar novo contrato com o advogado retirante. Não restou claro se o “ex-cliente do escritório de origem” refere-se a escritório anteriormente mantido pelo advogado retirante. Caso positivo, salta aos olhos uma provável exceção à regra da Resolução nº 16/1998, mas sempre vinculada à análise dos direitos e obrigações assumidos por ambos quando da união dos advogados na nova sociedade. A princípio e ausente disposição contratual em contrário, não se aplica a restrição constante da Resolução 16 caso o advogado, ao entrar no escritório, tenha trazido consigo este cliente.

3) É sempre necessária a liberação formal do escritório de origem para que o advogado que se desligou possa prestar serviços jurídicos a clientes ou ex-clientes do escritório de origem? Existem exceções? Quais?

R: A Resolução nº 16/1998 exige a liberação formal se constatada a subsunção da retirada do advogado às restrições nela estampadas. De outro lado, pode ser dispensada a liberação formal se, por conta de especificidades do caso concreto, houver situação que possa ser caracterizada excepcional, ainda que não expressamente prevista na Resolução nº 16/1998.

4) A liberação formal do escritório de origem tem que ser expressa? A ausência de resposta a um pedido de liberação formal poderá ser considerada ‘liberação tácita’?

R: Em regra, há a necessidade de liberação formal. Todavia, pode ser suprida por comportamento contraditório superveniente da sociedade que, tacitamente, diante do conhecimento do fato, mantem-se inerte por prazo razoável ou pela adoção de comportamentos contraditórios. Afinal, como se lê em LUIZ DÍEZ-PICAZO PONCE DE LEON (La Doctrina de los Propios Actos, p. 322), “a longa e reiterada inércia do demandante origina uma confiança objetiva muito fundada no não-exercício futuro de seu direito, de tal maneira que, ao exercitá-lo, contravém à boa-fé” (cf. ainda JOSÉ PUIG BRUTAU, La Doctrina de los Actos Propios, in Estudios de Derecho Comparado, p. 97 e s.)

5) A negativa da liberação formal ao advogado retirante precisa ser justificada?

R: Penso que sim, até para viabilizar o controle de legalidade e da abusividade das razões apresentadas pela sociedade de advogados. A negativa da liberação formal, por parte do escritório de advocacia ou sociedade de advogados, não pode se dar imotivadamente e nem tampouco contrariar o princípio da boa-fé objetiva (por exemplo, se consistir num venire contra factum próprio) e/ou caracterizar abuso de direito, o que há de ser apurado em ambiente de contraditório, com ampla análise dos fatos e do comportamento das partes.

6) A negativa da liberação formal pelo escritório de origem na hipótese de o cliente não querer continuar a ser atendido pelo referido escritório e manifestar seu desejo de ser atendido pelo advogado retirante poderia ser considerada ‘negativa injustificada’?

R: A Resolução nº 16/1998 não obriga – e nem poderia – o cliente a permanecer na sociedade de advogados. A restrição ética é dirigida ao advogado retirante que estaria, pelo prazo nela previsto e em condições normais, impedido de atendê-lo se reconhecida qualquer circunstância caracterizadora de exceção às restrições da Resolução nº 16/1998.

7) Constitui violação à Resolução n. 16/1998 se o advogado retirante advogar para clientes e/ou ex-clientes da sociedade de advogados de que participou em áreas que não eram atendidas pelo referido escritório (ex. o cliente era assessorado na área tributária pelo antigo escritório e o advogado retirante pretende advogar na área contratual)?

R: A Resolução 16/1998 nada dispõe acerca de áreas distintas, mas parece sensato que a vedação deva ser interpretada restritivamente, não abarcando área do direito nas quais o cliente não era anteriormente atendido pela sociedade de advogados. O advogado, no caso, concorreria não com o escritório do qual se desligou, mas com aquele outro que representava o cliente na referida área do direito. Por isso, não haveria, neste caso, que se falar em concorrência desleal.

Por fim, complemento que é fortemente recomendado que a sociedade de advogados e os advogados que nela ingressam tratem da questão pormenorizadamente nos respectivos instrumentos contratuais societários, versando o tratamento na hipótese de ingresso e retirada do advogado na sociedade, suas causas e efeitos, direitos e obrigações, prazos e condições.

A “carteira de clientes” é ativo valoroso da sociedade de advogados, mas não é sua propriedade. O cliente tem liberdade de escolha, pautada, sobretudo na confiança. Os limites éticos ao cliente não se impõem, mas aos meios utilizados e ao comportamento do advogado retirante para seduzi-lo ou convencê-lo à mudança do patronato, ressalvando, em qualquer caso, consequências jurídicas decorrentes da lei ou de contrato celebrado no bojo da sociedade da qual o advogado retirante fazia parte.

Tratando-se de direito disponível e partes qualificadas, imagino que a livre negociação deva nortear todas as situações possíveis.

É o que me parece.

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[1] Segundo WEBER, citado por MENEZES CORDEIRO (Da Boa-Fé no Direito Civil, reimpressão, Coimbra, Almedina, 1997, p. 754), “ninguém pode exercer um direito ou tomar uma posição jurídica com consequências em contradição com o comportamento anterior, quando este justifique a conclusão de que não o iria fazer e ele, nessa ocasião, tenha despertado na outra parte uma determinada confiança”.

2 Considere-se que a violação do dever de comportamento segundo a boa-fé não comporta, necessariamente, ressarcimento de dano, mas, em várias hipóteses, execução específica. Pode até mesmo comportar a manutenção da eficácia impugnado em contrariedade à boa-fé (FRANCESCO GALGANO, Il Negozio Giuridico, Milano, Giuffrè, 1988, p. 447/448).

3 Esta injustiça já foi objeto de manifestação do então membro desta Turma, que também a presidiu e hoje ocupa o cargo de Tesoureiro da OAB/SP, CARLOS ROBERTO FORNES MATEUCCI, que, em voto vencido, assim se manifestou: “Impedir que o advogado permaneça prestando serviços para clientes por ele diretamente contratados representa dupla injustiça que deve ser evitada. A primeira delas consiste na imposição ao cliente, que se vê na obrigação de procurar outro profissional para patrocinar seus interesses, de advogado ainda que não esteja tão familiarizado com o caso e ainda que nele não deposite tanta confiança como aquela verificada junto ao profissional que originariamente havia contratado. Trata-se de obrigação que extrapola os limites da vontade do próprio cliente que – contra sua vontade – será compelido a não mais contar com os préstimos do profissional que tanto confia. A segunda injustiça é causada ao próprio sócio retirante e é representada pelo indevido benefício que a sociedade experimenta com seu desligamento, na medida em que se beneficia do trabalho e frutos econômicos que decorreram de modo preponderante do talento e competência do profissional que dela não mais faz parte” (Proc. E-3.021/04).

4 Art. 926.  Os tribunais devem uniformizar sua jurisprudência e mantê-la estável, íntegra e coerente.

VOTO VENCIDO DO RELATOR DR. FÁBIO TEIXEIRA OZI

RELATÓRIO - Advogada, regularmente inscrita nos quadros da Ordem dos Advogados do Brasil, dirige consulta a esta Turma Deontológica sobre a interpretação da Resolução n. 16/1998, nos seguintes termos:

1) A Resolução n. 16/1998 deve ser aplicada irrestritamente, mesmo quando o cliente deseja continuar a ser atendido pelo advogado que se retira da sociedade de advogados de que participou? Existem exceções à aplicação da regra contida na Resolução n. 16/1998?

2) A Resolução n. 16/1998 também se aplica a ex-cliente do escritório de origem? Por que?

3) É sempre necessária a liberação formal do escritório de origem para que o advogado que se desligou possa prestar serviços jurídicos a clientes ou ex-clientes do escritório de origem? Existem exceções? Quais?

4) A liberação formal do escritório de origem tem que ser expressa? A ausência de resposta a um pedido de liberação formal poderá ser considerada ‘liberação tácita’?

5) A negativa da liberação formal ao advogado retirante precisa ser justificada?

6) A negativa da liberação formal pelo escritório de origem na hipótese de o cliente não querer continuar a ser atendido pelo referido escritório e manifestar seu desejo de ser atendido pelo advogado retirante poderia ser considerada ‘negativa injustificada’?

7) Constitui violação à Resolução n. 16/1998 se o advogado retirante advogar para clientes e/ou ex-clientes da sociedade de advogados de que participou em áreas que não eram atendidas pelo referido escritório (ex. o cliente era assessorado na área tributária pelo antigo escritório e o advogado retirante pretende advogar na área contratual)?

PARECER - Conheço da consulta, uma vez que trata de questão formulada em tese sobre matéria ético-disciplinar e que, portanto, é de competência desta Turma, conforme dispõe o artigo 71 do Código de Ética e Disciplina e o artigo 136, § 3º, inciso I, do Regimento Interno da Seccional da OAB do Estado de São Paulo.

Como visto, a Consulente faz diversas indagações acerca da Resolução 16/1998 do Conselho Estadual da OAB, especialmente em relação a (i) sua aplicação e eventuais exceções; e (ii) necessidade de liberação, expressa ou tácita, “do escritório de origem para que o advogado que se desligou possa prestar serviços jurídicos a clientes ou ex-clientes”.

Pois bem. Referida Resolução estabelece:

"Advogado desligado de escritório de advocacia ou de sociedade de advogados, de que tenha participado como empregado, associado, sócio ou estagiário, deve abster-se de patrocinar causas de clientes ou ex-clientes desses escritórios, pelo prazo de dois anos, salvo mediante liberação formal pelo escritório de origem, por caracterizar concorrência desleal, captação indevida de clientela e de influência alheia, em benefício próprio.

Parágrafo único. “A concorrência desleal e a captação de clientela, a que se refere o ’caput’ desta Resolução, devem ser comprovadas para posterior notificação à parte infratora visando à abstenção das violações.”

A Resolução 16/1998 tem sido objeto de acalorados debates perante esta Turma. Em 2014, a questão foi novamente trazida à nossa análise, oportunidade em que, vencido este Relator, reiterou-se a aplicação da Resolução 16/1998, mas com algumas ressalvas, quais sejam:

1. A eventual negativa da liberação por parte do escritório deveria ser motivada, sob pena de contrariar o princípio da boa-fé objetiva e caracterizar abuso de direito;

2. Se a escolha do cliente se der pela competência do advogado que se retira do escritório ou sociedade, seria abusivo negar-se a liberação formal a que alude a Resolução; e

3. Não se aplicaria a restrição da Resolução 16/1998 caso o advogado, ao entrar no escritório, tiver trazido consigo o cliente para quem pretende advogar ao retirar-se; ou nos casos dos clientes que não são mais atendidos pelo escritório de advocacia por força de renúncia ou substabelecimento de mandato.

Mais precisamente, o entendimento que prevaleceu naquela oportunidade foi ementado nos seguintes termos:

CAPTAÇÃO DE CLIENTELA – ADVOGADO – DESLIGAMENTO DE SOCIEDADE DE ADVOGADOS OU ESCRITÓRIO DE ADVOCACIA – PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS ADVOCATÍCIOS PARA CLIENTES E EX-CLIENTES DA SOCIEDADE DE ADVOGADOS OU ESCRITÓRIO – DEVER DE AGUARDAR PRAZO DE DOIS ANOS, SALVO LIBERAÇÃO FORMAL – EXEGESE DA RESOLUÇÃO 16/1998. Segundo a Resolução 16/1998 do Conselho Estadual da OAB/SP, o advogado que se desligar de escritório de advocacia ou de sociedade de advogados tem o dever ético de recusar o patrocínio de causas de clientes ou ex-clientes destes, pelo prazo de dois anos, salvo mediante liberação formal. Todavia, a negativa em outorgar a liberação formal, por parte do escritório ou a sociedade de advogados, não pode se dar imotivadamente e nem contrariar os princípios da boa-fé objetiva (incluídas as hipóteses de venire contra factum próprio) nem tampouco caracterizar abuso de direito (art. 187 do Código Civil). Se a escolha do cliente se der pela competência profissional do advogado que se retira de escritório ou sociedade de advogados, sem que este tenha praticado qualquer ato desleal ou indevida captação, e pela confiança nele depositada, se superior à confiança que detinha a própria banca da qual fazia parte, afigura-se injusto e, portanto, passível de análise sob o prisma da boa-fé objetiva e do abuso de direito, negar-se liberação formal. Por outro lado, não se aplica a restrição constante da Resolução 16 caso o advogado, ao entrar no escritório, tenha trazido consigo este cliente para quem pretende advogar, ao retirar-se. Também não se aplica a Resolução 16 aos casos nos quais os clientes não são mais atendidos pelo escritório de advocacia ou pela sociedade de advogados, ex vi de renúncia aos poderes outorgados ou, ainda, substabelecimento, sem reserva. Recomenda-se que os contratos sociais das sociedades de advogados regulem a questão, solucionando de antemão as diversas situações passíveis de gerar litígios indesejáveis.” (Processo E-4.292/2013 – V.M., em 20/02/2014, parecer e ementa do Dr. FÁBIO DE SOUZA RAMACCIOTTI, vencido o Rel. Dr. FÁBIO TEIXEIRA OZI, com declaração de voto do Dr. CLÁUDIO FELIPPE ZALAF - Rev. Dr. FÁBIO PLANTULLI - Presidente Dr. CARLOS JOSÉ SANTOS DA SILVA)

Entretanto, não obstante o respeito que tenho aos nossos precedentes e aos integrantes desta Turma que pensam de forma diferente de mim, reitero meu entendimento, manifestado naquela ocasião, no sentido que a aplicação da Resolução 16/1998 depende única e essencialmente do comportamento do advogado retirante, tanto perante a sociedade que integrava, quanto em relação aos clientes e ex-clientes desta.

Explico.

A Resolução nº 16/98 estabelece um critério meramente temporal para definição da infração: no período de até dois anos após o seu desligamento da sociedade, o advogado não pode atender clientes ou ex-clientes daquela, salvo mediante liberação formal. Após esse prazo de dois anos, não haveria mais qualquer vedação.

No entanto, a meu ver, o que deve servir de critério diferenciador entre a conduta ética e a conduta antiética é o comportamento do advogado perante o cliente e perante seu antigo escritório após o seu desligamento, e sem limitação temporal.

Para ser possível essa diferenciação, é preciso reconhecer, em primeiro lugar, que duas situações podem ocorrer nesses casos: na primeira, o advogado que se retirou da sociedade é procurado diretamente pelo antigo cliente desta (comportamento passivo); na segunda, o advogado que se retira é quem procura o cliente (comportamento ativo).

Na primeira hipótese, que envolve uma conduta totalmente passiva do advogado, entendo não haver infração ética, ainda que não se tenha o transcurso do lapso temporal de dois anos desde o seu desligamento e nem tenha havido a liberação formal do escritório.

E assim entendo simplesmente porque reconheço que o cliente é livre para escolher quem conduzirá a sua causa: os advogados que permanecerão no escritório, aquele advogado que dele se retirou ou mesmo um terceiro. Entender em sentido contrário é, com o devido acatamento, equiparar o cliente a um ativo da sociedade, a um bem que a ela pertence.

A relação entre o cliente e o advogado é essencialmente calcada na confiança e, por isso, o cliente tem o legítimo e sagrado direito de decidir quem será seu advogado. Se a sua confiança está depositada na sociedade (ou nos advogados que a integram) e ele, por isso, decidir que seguirá sendo atendido por esta e pelos advogados que nela permanecerão ninguém pode lhe tolher esse direito. Se, por outro lado, o cliente confia naquele advogado que se desliga e, em razão disso, quer ser atendido por esse advogado, que assim seja.

E não me parece que esse entendimento conflite totalmente com aquele sedimentado na Resolução 16/98. Isso porque, essa Resolução tem por objetivo evidente regrar a relação entre o escritório de advocacia e o advogado retirante. Nunca a de atingir o direito de escolha do cliente, que nem sequer poderia ser objeto de Resolução desta Turma Deontológica.

Ademais, a finalidade da Resolução nº 16/98 é evidente: ela busca evitar atos que se caracterizem como concorrência desleal, captação indevida de clientela e de influência alheia, em benefício próprio”.

Como se sabe, a concorrência desleal se caracteriza pelo uso deliberado de meios desonestos, ilícitos, ou contrários aos usos e costumes visando a ampliação de negócios, o desvio de clientela ou outras vantagens além dos limites legais, em detrimento de outros que atuam no mesmo ramo de atividade.

Trata-se de ato comissivo e doloso. O tipo não reconhece a conduta culposa e não admite a responsabilização por uma postura passiva. Para caracterizar um ato de concorrência desleal nos termos da Resolução nº 16/98, portanto, o advogado deve praticar conscientemente atos ilícitos que visem a captação indevida de clientela do seu antigo escritório.

Destarte, no meu entendimento, quando o advogado que se desliga da sociedade é procurado pelo cliente ou ex-cliente da sociedade, a vedação da Resolução nº 16/98 não se aplica e esse poderá assumir o patrocínio das causas daquele, sem que isso constitua infração ética.

Na segunda hipótese, quando há uma conduta ativa do advogado, ou seja, quando o advogado procura o ex-cliente após o desligamento do seu antigo escritório, é necessário analisar se a procura se deu para fins meramente informativos ou, pelo contrário, se teve o objetivo de captar a clientela de modo indevido.

Não é proibido ao advogado retirante o contato com os clientes com quem se relacionava para comunicar seu desligamento do escritório. Essa comunicação, inclusive, é no mais das vezes necessária e recomendada, até mesmo para que o cliente seja informado sobre quem estará à frente de suas causas após a saída do advogado.

Se, a par dessa informação, o cliente decidir por manter aquele profissional como o responsável pela condução de suas causas, nenhum óbice ético se verifica. Trata-se, novamente, da livre escolha do cliente, que deve sempre prevalecer.

No entanto, atuaria de forma desleal o profissional que, depois de desligado de sociedade de advogados, procurasse os clientes ou ex-clientes desta para oferecer seus serviços por preços mais baixos do que aqueles praticados pelo escritório, denegrisse a imagem deste para procurar convencer o cliente a contratá-lo ou, ainda, se valesse de informações sensíveis a que teve acesso em razão de sua anterior condição de associado. Todos esses atos são atos ilícitos, comissivos e dolosos que visam, claramente, a captação indevida da clientela.

O que se veda, portanto, é o assédio, o oferecimento de serviços, a conduta positiva e dolosa do advogado retirante na captação da clientela que antes era atendida pela sociedade.

E essa conduta continua vedada mesmo após o lapso temporal de dois anos, pois a conduta antiética não se revela menos antiética com o decurso do tempo. Como dito anteriormente, não é uma questão temporal, mas sim uma questão de análise do comportamento do advogado. Se esse comportamento refletiu uma desconformidade com as balizas éticas previstas pelo CED e EOAB, a desconformidade perdurará e será reprovável ainda que se tenha o transcurso dos dois anos previstos na Resolução.

Deste modo, o advogado que procurou de forma maliciosa e desonesta o cliente ou ex-cliente com o propósito de ofertar seus serviços ou se aproveitou de informações privilegiadas percebidas quando de sua permanência no antigo escritório, comete infração ética, a qualquer tempo.

Em suma, a postura passiva do advogado não configura, por impossibilidade lógica, qualquer hipótese de concorrência desleal e de captação indevida de clientela e, portanto, não está abrangido pelas limitações previstas na Resolução nº 16/98.

Tampouco pratica concorrência desleal ou captação indevida de clientela o advogado que se limita a informar aos clientes de sua saída da sociedade, pois o faz em razão dos deveres inerentes ao mandato.

Mas há infração ética e prática de concorrência desleal e captação indevida de cliente na hipótese em que o advogado assedia dolosamente os antigos clientes da sociedade, ainda que passados mais de dois anos do seu desligamento do antigo escritório.

Postas essas premissas, passo a responder objetivamente os questionamentos apresentados na Consulta:

1) A Resolução n. 16/1998 deve ser aplicada irrestritamente, mesmo quando o cliente deseja continuar a ser atendido pelo advogado que se retira da sociedade de advogados de que participou? Existem exceções à aplicação da regra contida na Resolução n. 16/1998?

R: No entendimento deste Relator, a Resolução 16/1998 veda a prática de ato de concorrência desleal por parte de advogado que se desliga de escritório de advocacia ou de sociedade de advogados; portanto, as restrições nela estabelecidas não se aplicam irrestritamente. Na hipótese em que o advogado que se desliga da sociedade é procurado pelo cliente ou ex-cliente da sociedade, a vedação da Resolução nº 16/1998 não se aplica e esse poderá assumir o patrocínio das causas daquele, sem que isso constitua infração ética.

2) A Resolução n. 16/1998 também se aplica a ex-cliente do escritório de origem? Porque?

R: Como a Resolução 16/1998 volta-se contra a eventual prática de ato de concorrência desleal por parte de advogado que se desliga de escritório de advocacia ou de sociedade de advogados, não parece fazer sentido que se aplique a ex-clientes do escritório, salvo, por óbvio, tenham deixado de ser clientes do escritório após o desligamento do advogado e por força de ato de concorrência desleal praticado por este.

3) É sempre necessária a liberação formal do escritório de origem para que o advogado que se desligou possa prestar serviços jurídicos a clientes ou ex-clientes do escritório de origem? Existem exceções? Quais?

R: Este Relator entende pela desnecessidade de liberação formal por parte do escritório. Isso porque, como exaustivamente tratado neste parecer, a Resolução 16/1998 volta-se contra a eventual prática de ato de concorrência desleal por parte de advogado que se desliga de escritório de advocacia ou de sociedade de advogados; e, sendo assim, não há que se falar em liberação para que o advogado possa praticar atos que configuram concorrência desleal; por outro lado, não há que se exigir liberação do escritório ou de quem quer que seja se é desejo do cliente ser atendido pelo advogado que se desligou da sociedade.

4) A liberação formal do escritório de origem tem que ser expressa? A ausência de resposta a um pedido de liberação formal poderá ser considerada ‘liberação tácita’?

R: Este Relator entende pela desnecessidade de liberação formal por parte do escritório, razão pela qual deixa de responder a esse questionamento.

5) A negativa da liberação formal ao advogado retirante precisa ser justificada?

R: Este Relator entende pela desnecessidade de liberação formal por parte do escritório, razão pela qual deixa de responder a esse questionamento.

6) A negativa da liberação formal pelo escritório de origem na hipótese de o cliente não querer continuar a ser atendido pelo referido escritório e manifestar seu desejo de ser atendido pelo advogado retirante poderia ser considerada ‘negativa injustificada’?

R: Este Relator entende pela desnecessidade de liberação formal por parte do escritório, razão pela qual deixa de responder a esse questionamento.

7) Constitui violação à Resolução n. 16/1998 se o advogado retirante advogar para clientes e/ou ex-clientes da sociedade de advogados de que participou em áreas que não eram atendidas pelo referido escritório (ex. o cliente era assessorado na área tributária pelo antigo escritório e o advogado retirante pretende advogar na área contratual)?

R: A Resolução 19/1998 veda a prática de ato de concorrência desleal por parte de advogado que se desliga de escritório de advocacia ou de sociedade de advogados; portanto, a área em que o cliente era atendido pelo escritório de origem do advogado é irrelevante para a caracterização da conduta como contrária ou adequada à ética profissional.

É o parecer que submeto aos meus pares.

PEDIDO DE VISTA DO JULGADOR DR. CLÁUDIO FELIPPE ZALAF

RELATÓRIO - Advogado, regularmente inscrito nos quadros da Ordem dos Advogados do Brasil, dirige consulta a esta Turma Deontológica sobre a interpretação da Resolução n. 16/1998, nos seguintes termos:

1) A Resolução n. 16/1998 deve ser aplicada irrestritamente, mesmo quando o cliente deseja continuar a ser atendido pelo advogado que se retira da sociedade de advogados de que participou? Existem exceções à aplicação da regra contida na Resolução n. 16/1998?

2) A Resolução n. 16/1998 também se aplica a ex-cliente do escritório de origem? Por quê?

3) É sempre necessária a liberação formal do escritório de origem para que o advogado que se desligou possa prestar serviços jurídicos a clientes ou ex-clientes do escritório de origem? Existem exceções? Quais?

4) A liberação formal do escritório de origem tem que ser expressa? A ausência de resposta a um pedido de liberação formal poderá ser considerada ‘liberação tácita’?

5) A negativa da liberação formal ao advogado retirante precisa ser justificada?

6) A negativa da liberação formal pelo escritório de origem na hipótese de o cliente não querer continuar a ser atendido pelo referido escritório e manifestar seu desejo de ser atendido pelo advogado retirante poderia ser considerada ‘negativa injustificada’?

7) Constitui violação à Resolução n. 16/1998 se o advogado retirante advogar para clientes e/ou ex-clientes da sociedade de advogados de que participou em áreas que não eram atendidas pelo referido escritório (ex. o cliente era assessorado na área tributária pelo antigo escritório e o advogado retirante pretende advogar na área contratual)?

I-  A ementa do DD. Relator assim concluiu:

CAPTAÇÃO DE CLIENTELA – RESOLUÇÃO 16/1998 – ADVOGADO QUE SE RETIRA DA SOCIEDADE OU DO ESCRITÓRIO DE ADVOCACIA – POSSIBILIDADE DO PATROCÍNIO DE CAUSAS DE CLIENTE OU EX-CLIENTE – DESNECESSIDADE DE OBSERVÂNCIA DO TRANSCURSO DO PRAZO DE DOIS ANOS E DE LIBERAÇÃO FORMAL. A interpretação da Resolução 16/1998 deve ser feita sob o prisma do comportamento do advogado que se retira da sociedade ou escritório de advocacia, sendo desnecessário o transcurso do prazo de dois anos, tampouco de autorização expressa, caso o cliente ou ex- cliente opte, sem influência, que o patrocínio da sua demanda seja mantido pelo advogado que se retirou. O objetivo da Resolução 16/1998 não é tolher o direito de livre escolha do cliente, mas sim regrar a relação entre escritório de advocacia ou sociedade e o advogado retirante, a fim de coibir práticas de captação indevida de clientela e a concorrência desleal, o que somente se verifica com uma conduta ativa do advogado que procura a clientela da antiga sociedade ou escritório, objetivando angariá-la por meio da utilização de informações privilegiadas e/ou denegritórias. ( sic)

II- A VISTA - Pedi vista dos autos por entender que o voto proferido está ferindo o princípio da legalidade e adentrando no campo da incompetência desta Turma Deontológica ao desrespeitar as normas legais vigentes.

Com efeito, a farta legislação a respeito delimita a competência da Primeira Turma deontológica:

REGIMENTO INTERNO DO TRIBUNAL DE ÉTICA E DISCIPLINA DA OAB/SP - TED-I - TURMA DE ÉTICA PROFISSIONAL PRIMEIRA TURMA DE DEONTOLOGIA DA COMPOSIÇÃO E ORGANIZAÇÃO

C A P Í T U L O II DA COMPETÊNCIA E ATRIBUIÇÕES

Art. 3º - A Primeira Turma de Deontologia responderá às consultas em tese que lhe forem formuladas, visando a orientar e aconselhar aos inscritos na Ordem, admitidas as exceções previstas, em face de dúvidas a respeito da conduta ética relativamente ao exercício da advocacia, e propugna o fiel cumprimento e observância do Estatuto, do Código de Ética e Disciplina, Provimentos, Resoluções, cabendo-lhe, ainda:

1. Responder a consultas do Conselho Seccional e dos Presidentes de Subsecções, em matéria de deontologia profissional;

2. Instaurar processo, de ofício, sobre ato, fato ou tema passível de infringência a princípio ou a norma de ética profissional;

3. Tomar assento sobre pontos em que houver proferido decisões, remetendo cópias ao Conselho;

4. Expedir provisões sobre o modo de proceder em casos não previstos nos regulamentos e costumes do foro, a contribuir para o prestígio da classe e para a preservação da independência no exercício profissional;

5. Conciliar as divergências havidas entre advogados e/ou estagiários e controvérsias surgidas quando da dissolução de sociedade de advogados, quando versarem sobre:

I - ética profissional;

II - dúvidas e pendências concernentes à partilha de honorários de sucumbência ou contratados, em conjunto, mediante substabelecimento ou por sucessão na causa;

6. Divulgar a ética, organizar, promover, apoiar e participar de cursos, palestras, seminários, debates e conferências a respeito de ética profissional, inclusive junto às Faculdades de Direito e respectivos cursos de estágio, visando à formação da consciência dos futuros profissionais para os problemas fundamentais da ciência;

7. Representar ao presidente do Tribunal de Ética e Disciplina a instauração de procedimento disciplinar;

8. Apreciar os casos omissos na Tabela de Honorários e, conforme o caso, expedir instruções normativas ou simplesmente esclarecedoras;

9. Publicar regularmente seu ementário de decisões bem como a totalidade de seus julgados;

10. Através de seus membros, elaborar periodicamente artigos sobre ética profissional e difundi-los nos meios de comunicação;

11. Prover a substituição, na Tabela de Honorários, de índices de atualização monetária e/ou de outros parâmetros extintos ou que se tornarem vedados por lei, sugerindo ao Conselho, se for o caso, a alteração da Tabela de Honorários da Seccional;

12. Remeter cópia de seu ementário às demais Seções Disciplinares.

Art. 4º - A omissão eventual de definição ou de orientação no Código de Ética e Disciplina sobre questão deontológica aplicável ao exercício da advocacia, ou que dele advenha, será suprida mediante consulta à Turma de Ética Profissional, ou por manifestação desta, em procedimento "ex-officio".

III- Principio da Legalidade

Sempre oportuno ressaltar que o denominado princípio da legalidade é um princípio jurídico fundamental que determina que o Estado, como Nação juridicamente organizada, deve se submeter ao império da lei.

A origem e o predominante sentido do princípio da legalidade foram fundamentalmente políticos, na medida em que, através da certeza jurídica própria do Estado Democrático de Direito, procurou-se garantir a segurança político e a segurança jurídica do cidadão.

O princípio da legalidade é a expressão maior do Estado Democrático de Direito, a garantia vital de que a sociedade não está presa às vontades particulares tampouco dos interesses econômicos de grupos ou de  pessoas.

Como o próprio nome sugere, esse princípio diz respeito à obediência à lei e que encontramos muitas variantes deste princípio expressas na nossa Constituição Federal. 

"Expressa- se, assim, sucintamente, que nele rege, com indiscutido império, o princípio da legalidade em sua inteireza, isto é, no rigor de seus fundamentos e de todas as suas implicações”, segundo Bandeira de Mello.

Não havendo lei não há ordem; não havendo ordem não há respeito às coisas e a pessoa e, não havendo respeito e obediência legal, se fere o princípio da respeitabilidade entre os homens de uma vida em comum.

A prevalência de um único direito aos homens, sem respeitar seu semelhante e as leis que os organizam vai gerar anarquia; a prevalência de um único direito ao Estado, soberano e despótico, vai gerar o totalitarismo.

Certo é que o equilíbrio entre estas duas vertentes (o direito dos homens e o direito do Estado, politicamente organizado) irá gerar o Poder Transcendental do Direito, harmonizando os dois interesses descritos.              

Meu voto discordante do parecer inicial proferido pelo Digno Relator, em que pesem os argumentos trazidos e sem levar em conta se a resolução estaria ou não desatualizada pelo tempo que foi expedida, está baseado no princípio da legalidade ética e os ditames impostos pelas normas da Ordem dos Advogados do Brasil, porquanto o princípio da legalidade é um dos princípios mais importantes do ordenamento jurídico nacional por representar um dos sustentáculos do Estado de Direito, e está estabelecido de modo claro e preciso no inciso II do artigo 5º da Constituição Federal.

Este dispositivo dispõe que ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei, de tal forma a impedir que toda e qualquer divergência, quaisquer conflitos, as demandas se resolvam pelo reinado da força, da excrescência da brutalidade e do anarquismo legal, mas sim, pelo império soberano e necessário da lei como disciplinadora de todas as condutas sejam de natureza social, psicossocial ou ainda econômica e até mesmo as de natureza política.

Lei é a expressão máxima e plena do direito, vindo sob a forma escrita, de autoridade competente surgida depois de perseguir os trâmites legais do consenso da discussão, por processos e métodos previamente traçados pelo Direito na sua maior excelência, prescrevendo e determinando condutas estabelecidas como justas e desejadas, e acompanhadas de punição jurídica da imperatividade e do descumprimento formal.

Ela nada mais representa do que a norma contida de modo não casuístico e que em geral é expedida pela representação popular do Legislativo e de modo excepcional pelo Poder Executivo, abstraídas as considerações aqui do Poder Normativo do Poder Judiciário Trabalhista.

Como definir a lei?  Lei em sentido mais amplo é toda e qualquer forma de regulamentação, por ato normativo, advindo do Estado como, por exemplo, as leis delegadas, as medidas provisórias do Poder Executivo e nos decretos.

Entretanto, lei no significado mais formal são apenas os atos advindos do Poder Legislativo. Podemos até chegar ao axioma de que tudo aquilo que não está proibido por lei é juridicamente permitido.

O princípio da legalidade é a segurança jurídica das instituições e desta forma pode-se afirmar que nenhum brasileiro ou estrangeiro pode ser compelido a fazer, a deixar de fazer ou a tolerar que se faça alguma coisa senão em virtude de lei. 

Há liberdade dos homens e das instituições quando se cumpre o princípio da legalidade. A liberdade é, em sua essência, um princípio ético. O desrespeito a este princípio da legalidade e sua inobservância exacerba-se na conduta do advogado de forma a transgredir tal norma, atingindo o direito de todos os demais.

IV- A RESOLUÇÃO 16/98

"Advogado desligado de escritório de advocacia ou de sociedade de advogados, de que tenha participado como empregado, associado, sócio ou estagiário, deve abster-se de patrocinar causas de clientes ou ex- clientes desses escritórios, pelo prazo de dois anos, salvo mediante liberação formal pelo escritório de origem, por caracterizar concorrência desleal, captação indevida de clientela e de influência alheia, em benefício próprio.

Parágrafo único -  A concorrência desleal e a captação de clientela, a que se refere o 'caput' desta Resolução, devem ser comprovadas para posterior notificação à parte infratora visando à abstenção das violações".

São Paulo, 18 de março de 1999.

Dr. ROBISON BARONI – Presidente.

Conclusões:

Desta forma, vigente está em todos os seus termos a Resolução 16/98 e sua alteração parcial ou total ou até mesmo o cancelamento dependerá de nova Resolução pela Turma de Ética Deontológica.

Nem se justificaria eventual pretensão à alteração parcial da Resolução numa tentativa de possibilitar a sua violação, pois mesmo assim o princípio da legalidade estaria sendo atingido não importando se foi o advogado quem trouxe o cliente ao escritório ou se é o cliente quem prefere aquele advogado de sua escolha quando se sabe que a verdadeira causa da mudança recai sempre nos valores financeiros menores cobrados pelo advogado retirante.

É uma constante que ressalta aos olhos de todos, pois quando um cliente contrata serviços profissionais ele não escolhe este ou aquele advogado para representá-lo e sim contrata o escritório de sua confiança.

Mas o que se discute é a norma legal criada pela resolução 16/98 sem considerar o tempo de sua disposição tampouco se ela estaria sem praticidade em face da evolução dos tempos e neste caso várias disposições legais poderiam ser discutidas com base nestes argumentos, exemplos, a menoridade penal, o celibato religioso etc.

Através da lei é possível criar deveres, direitos e impedimentos, estando os indivíduos dependentes da lei.

Nesse princípio, aqueles que estão dentro dele devem respeitar e obedecer a lei, doa a quem doer.

Pode-se ainda dizer que esse princípio representa uma garantia para todos os cidadãos, prevista pela Constituição, pois por meio dele, os indivíduos estarão protegidos pelos atos cometidos pelo Estado e por outros indivíduos.

A partir dele, há uma limitação no poder estatal em interferir nas liberdades e garantias individuais do cidadão. Assim, de modo geral, é permitido a todos realizarem qualquer tipo de atividade, desde que esta não seja proibida e que esteja na lei.

A resolução 16/98 está em plena vigência e eventuais decisões desta Turma que contra ela conflitam violam o princípio da legalidade e adentram no campo das nulidades gerando o entendimento legalista de que toda nulidade tem esse efeito, ou seja, se é nulo, não é válido e daí se concluir que todos os atos praticados contra este princípio adentram no campo da violação legal.

A resolução 16/98 está em plena vigência e todos os fatos que contra ela atenta adentram no campo da antieticidade.