E-5.065/2018


EXERCÍCIO PROFISSIONAL - CORREGEDOR SECCIONAL DE FUNDAÇÃO DE UNIVERSIDADE FEDERAL - PRESENÇA DE PODER DE DECISÃO FINAL E INFLUÊNCIA COM RELAÇÃO A TERCEIROS - INCOMPATIBILIDADE

O advogado que ocupar o cargo de corregedor seccional de fundação de universidade federal estará temporariamente incompatibilizado ao exercício da advocacia, nos termos do artigo 28, inciso III do Estatuto da OAB. Identifica-se, na descrição das competências do cargo, a função de chefia de cargo do alto escalão da entidade, com poder de decisão final e com forte influência com relação a terceiros, com temas relacionados à instauração de processos administrativos de responsabilização, julgamento e determinação da aplicação das sanções de multa e/ou publicação extraordinária da decisão condenatória. Tratando-se de uma incompatibilidade temporária, estar-se-á diante da hipótese de licenciamento, nos termos do artigo 12, II, do Estatuto da Advocacia e da Ordem dos Advogados do Brasil. Por fim, caberá aos interessados comunicar à OAB, através da Comissão de Seleção e Inscrição, sua nomeação, apresentando a Portaria respectiva para deliberação e anotações pertinentes. (Precedentes: Proc. E-3.721/2009, Proc. E-4.794/2017 e Proc. E-4.624/2016). Proc. E-5.065/2018 - v.u., em 21/06/2018, do parecer e ementa do Rel. Dr. EDUARDO AUGUSTO ALCKMIN JACOB, Rev. Dr. EDUARDO PEREZ SALUSSE - Presidente Dr. PEDRO PAULO WENDEL GASPARINI.

Relatório - O nobre Consulente informa que é servidor público federal, lotado no cargo de Assistente em Administração na Fundação Universidade Federal do (...), possuindo em razão do cargo a anotação, em sua carteira de identidade de advogado, do impedimento previsto no artigo 30, inciso I, da Lei Federal n° 8.906/94.

Informa haver recebido convite para eventual exercício da função de Corregedor Seccional na Fundação Universidade Federal do (...), esclarecendo que ainda não foi nomeado para a função, não havendo publicação da portaria de sua nomeação até o momento da formulação da consulta.

Diante desse quadro, o Consulente indaga: 1) se o exercício do cargo de Corregedor Seccional na Fundação Universidade Federal do (...) é incompatível com o exercício da advocacia com impedimentos, nos termos do artigo 30, inciso I, da Lei n° 8.906/94; 2) se deverá solicitar cancelamento ou suspensão da inscrição perante a OAB, e 3) em qual unidade, no caso da impossibilidade do exercício da advocacia com impedimentos em conjunto com a função de Corregedor.

Com os documentos juntados, anexou a Portaria n° 183/2018 da Reitoria da Fundação Universidade Federal do (...) que elenca as delegações de competência ao Corregedor Seccional, das seguintes atribuições:

  • Receber, examinar e dar tratamento às denúncias, representações e outras demandas que versem sobre possíveis atos lesivos praticados por pessoa Jurídica contra a Fundação Universidade Federal (...);
  • Emitir o juízo de admissibilidade, promover apuração mediante abertura de investigação preliminar, arquivar denúncias ou instaurar processos administrativos de responsabilização, julgar e determinar a aplicação das sanções de multa e/ou publicação extraordinária da decisão condenatória; determinar o arquivamento dos processos concluídos;
  • Manter cadastro de servidores estáveis e previamente capacitados e aptos para comporem as comissões de processo administrativo de responsabilização;
  • Acompanhar, orientar e apoiar os trabalhos das comissões de responsabilização, prezando pela uniformização de procedimentos e legalidade dos atos praticados;
  • Registrar e manter as informações atualizadas no sistema informatizado da CGU (CGU/PJ), consoante políticas de uso em vigor;
  • Assessorar a autoridade máxima do órgão nos assuntos pertinentes à responsabilização de pessoas jurídicas pela prática de atos lesivos a Instituição;
  • Orientar a equipe de dirigentes e chefias quanto à adoção, quando cabível, de práticas administrativas preventivas e saneadoras;
  • Representar a Universidade Federal (...) em atividades que exijam ações conjugadas das unidades integrantes do Sistema de Correição, com vistas ao aprimoramento do exercício das atividades que lhes são comuns, em atendimento ao Decreto n° 5.480/2005, art. 5°, inciso II;
  • A Corregedoria-seccional da UFABC deverá prestar informações, relativas aos processos de responsabilização no âmbito da Instituição, aos órgãos externos, de controle ou judicial, na forma legal e para os fins de direito;
  • Zelar pelo cumprimento da Lei n° 12.846/2013.

PARECER - Embora a consulta envolva dúvida específica sobre a necessidade de eventual desincompatibilização pessoal do Consulente dos quadros da OAB para assunção do cargo de Corregedor Seccional junto à Fundação Universidade Federal do (...), há de se admitir a consulta, e respondê-la, em tese, com o intuito de trazer maiores esclarecimentos sobre o posicionamento deste E. Tribunal sobre incompatibilidade e impedimentos à advocacia daqueles que porventura venham a ocupar cargo público1, nos termos da lei.

A despeito da admissão da presente consulta, ressaltam-se, desde o início, os ensinamentos do eminente Relator Fábio Kalil Vilela Leite. Ao relatar o Proc. E-4.625/2016, ensina-nos o ilustre Relator que caberá aos interessados comunicar à OAB, através da Comissão de Seleção e Inscrição, suas nomeações, apresentando a Portaria respectiva para deliberação e anotações pertinentes (impedimento ou incompatibilidade), já que este parecer analisará, apenas em tese, o tema apresentado, cabendo apenas àquela Comissão a palavra final sobre o caso concreto. 

Ou seja, caso venha a assumir o cargo mencionado, deverá o Consulente assim proceder e submeter à Comissão de Seleção e Inscrição a análise do seu caso concreto.

Em tese, o presente parecer abordará a dúvida com relação à eventual impedimento ou incompatibilidade ao exercício da advocacia de advogado que, porventura, venha a ocupar cargo público de Corregedor Seccional junto à Fundação Universidade Federal do (...), cujas atividades acima foram destacadas, nos termos da Portaria n° (...) da Reitoria da Fundação Universidade Federal do (...).

O Consulente destacou que foi convidado para o eventual exercício do cargo, de onde se pressupõe confiança e se extrai a natureza temporária do exercício do cargo, diferentemente do exercício de cargo mediante prévio concurso público, sujeito ao posterior período para estabilidade para aquisição das características de definitividade do cargo.

Este E. Tribunal já assentou que para verificar eventual incompatibilidade ou impedimento de um dado cargo público com o exercício da advocacia, nos termos dos artigos 27 a 30 do Estatuto da Advocacia e da OAB, há de se analisar as descrições e poderes atribuídos ao ocupante do cargo, sendo menos relevante a sua denominação propriamente dita.

Nesse sentido, destaco o trecho do voto do eminente Relator Dr. Fabio Kalil Vilela Leite no Proc. E-3.927/2010 – v.u., em 21/10/2010, do Rev. Dra. BEATRIZ M. A. CAMARGO KESTENER – Presidente Dr. CARLOS JOSÉ SANTOS DA SILVA, que afirma:

“O artigo 5, XIII (liberdade de profissão) deve ser interpretado em consonância com o artigo 22, XVI (condições para o exercício das profissões), ambos da CF, assegurado, assim, à OAB o poder de exame e deliberação quanto incompatibilidade e impedimento. Alguns dos pontos balizadores da incompatibilidade prevista no art. 28, III, do Estatuto são:

1. O que importa não é a denominação ou tipo dos cargos, mas sim o fato do poder de decisão que tenha o detentor daquele especialmente em relação a terceiros;

2. É relevante quem exerça o ato decisório final, mesmo que caiba recurso à instância superior, e não aqueles que estejam apenas assessorando, mas sem poder decisório;

3 – Cargos de natureza burocrática ou interna, ainda que tenham grau de influência e/ou destaque, mas sem poder de decisão, incidiriam na hipótese de impedimento – vedação parcial à prática da advocacia – e não de incompatibilidade”.

Ou seja, é irrelevante, para fins de verificar se está diante de um caso de incompatibilidade, a denominação do cargo público que venha a ser eventualmente ocupado por um advogado.

E mais. Este E. Colegiado assentou ser relevante constatar se o ocupante do cargo possui competência para ato decisório final, não meramente emissão de opiniões ou sugestões de mero encaminhamento administrativo, nos termos do § 2, inciso VIII do artigo 28 do Estatutos dos Advogados.

Há de se atentar se o ocupante do cargo possui competência para decidir ou apreciar pleitos ou processos que lhe sejam direcionados. Meros despachos administrativos de encaminhamento ou emissões de opiniões não têm o condão de caracterizar a incompatibilidade prevista no artigo 28, inciso III do Estatuto da OAB.

Portanto, quando não se tratar de cargo ou função de direção, cujo ocupante possua poder decisório, não há que se falar em incompatibilidade e sim, impedimento. Há de se fazer a análise, caso a caso, considerando as descrições do cargo ou função ocupada.

Por força do artigo 30, inciso I da Advocacia e da OAB, o advogado (concursado ou nomeado) que ocupar cargo público estará impedido de exercer a advocacia contra a Fazenda Pública, sem prejuízo da aplicação da legislação especial aplicável em cada caso, no âmbito de cada administração pública.

Do mesmo modo, estarão impedidos de exercer a advocacia os membros do Poder Legislativo, em seus diferentes níveis, contra ou a favor das pessoas jurídicas de direito público, empresas públicas, sociedades de economia mista, fundações públicas, entidades paraestatais ou empresas concessionárias ou permissionárias de serviço público (artigo 30, inciso II da Advocacia e da OAB).

Ou seja, não sendo caso de incompatibilidade, enquanto o advogado ocupar o cargo público haverá vedação parcial à prática da advocacia, restrita à Fazenda Pública que o remunera, abrangendo todos os órgãos da administração direta e indireta, vinculados à mesma.

Assim já se posicionou esse E. Tribunal:

IMPEDIMENTO E INCOMPATIBILIDADE - CHEFE DE DIVISÃO DE SUPRIMENTOS – EMISSÃO DE PARECERES SOBRE MATÉRIA DE LICITAÇÃO, APROVAÇÃO DE EDITAIS E CONTRATOS – SUBORDINAÇÃO ÀS SECRETARIAS DE FINANÇAS E JURÍDICA – AUSÊNCIA DE FUNÇÃO DE JULGAMENTO E PODER DE DECISÃO – INCIDÊNCIA DO INSTITUTO DO IMPEDIMENTO – RESPOSTA EM TESE CABENDO APRESENTAR PORTARIA DE NOMEAÇÃO À COMISSÃO DE SELEÇÃO PARA DELIBERAÇÃO FINAL. Em sendo a Chefe da Divisão de Suprimentos advogada, cargo de natureza burocrática ou interna, ainda que tenha grau de influência e/ou destaque, mas sem poder de decisão, incidirá na hipótese de impedimento vedação parcial à prática da advocacia, restrita à Fazenda Pública que a remunera, abrangendo todos os órgãos da administração direta e indireta, vinculados à mesma, na espécie, executivo municipal. Cautelarmente, cabe lembrar à Consulente que mesmo na condição de chefe ou assessora ou qualquer outra denominação que tenha sua função, independentemente das restrições decorrentes de incompatibilidade ou impedimento, deverá abster-se de utilização de influência indevida (tráfico de influência), captação de causas e clientes, em benefício do próprio ou de terceiros, sejam estes advogados ou clientes, em decorrência de seu labor perante o ente público, sob pena de vir a sofrer as consequências de eventual processo disciplinar. Por derradeiro à interessada cabe comunicar à OAB, através da Comissão de Seleção e Inscrição, quanto sua nomeação se tal for efetivamente ocorrer, apresentando a Portaria respectiva para deliberação e anotações pertinentes já que este parecer analisa em tese o apresentado, cabendo àquela a palavra final.  Proc. E-4.625/2016 - v.u., em 26/04/2016, do parecer e ementa do Rel. Dr. FABIO KALIL VILELA LEITE - Rev. Dra. CRISTIANA CORREA CONDE FALDINI - Presidente Dr. PEDRO PAULO WENDEL GASPARINI

Insta destacar, ainda, o dever do advogado em jamais se utilizar do cargo exercido para influenciar terceiros, captando clientela, além de guardar o dever de sigilo. Nesse sentido:

EXERCÍCIO PROFISSIONAL – IMPEDIMENTO – ASSESSOR LEGISLATIVO CRIADO POR LEI MUNICIPAL – DURAÇÃO DA JORNADA LIMITADA A QUATRO HORAS – FUNÇÕES DE ELABORAR PARECERES, DOCUMENTOS, FORMULAR PROJETOS DE LEI, ACOMPANHAMENTO DE PROPOSITURAS LEGISLATIVAS, PROPOSITURA DE MEDIDAS AO MANDATÁRIO MUNICIPAL DE INTERESSE DA SECRETARIA DA JUSTIÇA E DIREITOS HUMANOS E DEMAIS ATOS DE SUA COMPETÊNCIA – IMPEDIMENTO DE ADVOGAR SOMENTE CONTRA A ENTIDADE QUE O REMUNERA – DEVER DE RESGUARDO DE SIGILO PROFISSIONAL SOBRE AS INFORMAÇÕES RECEBIDAS, SOB A PENA DE RESPONDER POR INFRAÇÃO ÉTICA – INTELIGÊNCIA DO ARTIGO 30, ITEM I DA LEI 8.906/94. Advogado nomeado para assumir cargo de assessor legislativo municipal, cujas atividades se resumem a elaboração de documentos, pareceres, acompanhamentos de proposituras de interesse do município na Câmara Municipal, formular projetos para o município e outras decorrentes de suas funções consubstanciadas na lei que criou tal cargo, tem somente o impedimento de advogar contra o poder que o remunera. Todavia, não poderá jamais se utilizar do cargo exercido para influenciar terceiros, captando clientes, além do dever ético de resguardar o sigilo profissional dos dados, fatos e documentos que tiver ciência, sob a pena de responder pela infração ética decorrente. Havendo jornada de trabalho limitada poderá advogar no restante de seu tempo fora da entidade que o remunera, mas dentro dos limites éticos estabelecidos em lei, respondendo pelo uso indevido desta função. Precedentes: E-4.138/2012; E-3.927/2010; E-3.551/2007; E-2.229/2000; E- 2.982/04; E-2.542/02; E-3.927/2010; E-1.076, E-1.080, E-1.113, E-2.153/00 e 2.160/00. Proc. E-4.624/2016 - v.u., em 19/05/2016, do parecer e ementa do Rel. Dr. CLÁUDIO FELIPPE ZALAF - Rev. Dr. EDUARDO AUGUSTO ALCKMIN JACOB - Presidente Dr. PEDRO PAULO WENDEL GASPARINI.

Realizados os esclarecimentos a respeito de incompatibilidade e impedimento, na hipótese analisada na presente consulta, em tese, o advogado que ocupar o cargo de Corregedor Seccional na Fundação Universidade Federal do (...), com as descrições acima elencadas, estará incompatibilizado ao exercício da advocacia, nos termos do artigo 28, inciso III do Estatuto da OAB.

Isto porque se identifica, na descrição do cargo, em tese, a função de corregedor em fundação vinculada ao Ministério da Educação, com poder de decisão e com forte influência com relação a terceiros. Caberá ao ocupante do cargo, por exemplo, “instaurar processos administrativos de responsabilização, julgar e determinar a aplicação das sanções de multa e/ou publicação extraordinária da decisão condenatória; determinar o arquivamento dos processos concluídos”. Caberá, ainda, “manter cadastro de servidores estáveis e previamente capacitados e aptos para comporem as comissões de processo administrativo de responsabilização”. Temas caros e de alta relevância e interesse para o funcionalismo federal e à sociedade em geral e, havendo decisão final sobre eles, é caso de incompatibilidade.

Analogicamente, em casos envolvendo consultas sobre o cargo de corregedor, suas funções e atribuições do cargo para aplicação de sanções disciplinares, esse E. Tribunal de Ética já decidiu pela incompatibilidade, conforme abaixo se transcreve:

EXERCÍCIO PROFISSIONAL – INCOMPATIBILIDADE OU IMPEDIMENTO – CORREGEDOR GERAL DA FUNDAÇÃO CASA – INCOMPATIBILIDADE. O artigo 28 do EOAB cuida dos casos de incompatibilidade e o artigo 30 do EOAB cuida dos casos de impedimentos. O inciso III do artigo 28 do EOAB diz que o exercício da advocacia é incompatível para os ocupantes de cargos ou funções de direção em órgãos da Administração Pública direta ou indireta, em suas fundações e em suas empresas controladas ou concessionárias de serviço público. Quando se trata de restrição de direitos, a hermenêutica jurídica deve se pautar pela interpretação literal (ipsis litteris: do jeito que está escrito), vedado o uso de outras interpretações mais extensivas, como, por exemplo, a analogia. Para caracterizar cargo de direção, não basta apenas que tenha subordinados, mas é necessário que, além do poder de mando, possua poder de decisão sobre comportamento de terceiros. Nas atribuições do cargo e na descrição das funções, cabe ao Corregedor Geral da Fundação Casa aplicar sanções disciplinares, decorrentes de processos administrativos, ficando configurada a incompatibilidade para o exercício da advocacia, na forma do inciso III do artigo 28 do EOAB. Proc. E-4.794/2017 - v.u., em 18/05/2017, do parecer e ementa do Rel. Dr. LUIZ ANTONIO GAMBELLI, Rev. Dr. FÁBIO KALIL VILELA LEITE - Presidente Dr. PEDRO PAULO WENDEL GASPARINI.

Ou seja, o advogado que ocupar o cargo de Corregedor Seccional na Fundação Universidade Federal do (...), com as descrições do cargo acima elencadas, com poder final de decisão, estará incompatibilizado ao exercício da advocacia, nos termos do artigo 28, inciso III do Estatuto da OAB.

Ainda em tese, tratando-se de uma incompatibilidade temporária, estar-se-á diante da hipótese de licenciamento, nos termos do artigo 12, II, do Estatuto da Advocacia e da Ordem dos Advogados do Brasil.

Por fim, conforme já alertado no voto do eminente Relator Fábio Kalil Vilela Leite no Proc. E-4.625/2016, acima já citado, caberá à interessada comunicar à OAB, através da Comissão de Seleção e Inscrição, sua nomeação, apresentando a Portaria respectiva para deliberação e anotações pertinentes já que este parecer analisa em tese o tema apresentado, cabendo àquela a palavra final sobre o caso concreto e a situação vivenciada pela Consulente.

Este o Parecer, que submeto ao melhor Juízo deste Egrégio Colegiado.

______________

[1] Necessário destacar que a esse E. Tribunal Deontológico compete responder em tese, conforme preveem o artigo 71, II do Código de Ética e Disciplina da OAB (artigo 49 do antigo CED), o artigo 136, § 3º, inciso I do Regimento Interno da OAB/SP, e a Resolução nº 7/95 dessa 1ª Turma. Portanto, a orientação e o aconselhamento ético ora proferidos por este E. Tribunal não devem ser utilizados como se direcionados fossem ao caso concreto apresentado pelo Consulente.