E-5.075/2018


CHEFE DE GABINETE - INCOMPATIBILIDADE OU IMPEDIMENTO - NECESSIDADE DE ANALISAR A PRESENÇA DE PODER DE DECISÃO FINAL E INFLUÊNCIA COM RELAÇÃO A TERCEIROS.

Não há como afirmar, simplesmente pelo cargo de chefia de gabinete de órgão da Administração Pública direta, se estar-se-á diante de caso de incompatibilidade ou impedimento à advocacia. Faz-se necessário verificar as atribuições do cargo ocupado, seja ele na esfera municipal ou estadual. Isto porque, havendo na descrição do cargo do chefe de gabinete atribuições executivas, inerentes ao Poder Executivo, com poder de decisão final e com impacto perante terceiros, estar-se-á diante da hipótese de incompatibilidade à advocacia, nos termos do artigo 28, inciso III do EAOAB. De outro lado, contudo, caso o chefe de gabinete exerça funções meramente administrativas e de assessoramento à pasta em que atua, estar-se-á diante da hipótese de impedimento, com restrição à advocacia apenas contra a Fazenda Pública que o remunera, nos termos do artigo 30, inciso I do EAOAB. Por fim, caberá aos interessados comunicar à OAB, através da Comissão de Seleção e Inscrição, sua nomeação, apresentando a Portaria respectiva para deliberação e anotações pertinentes. (Precedentes: Proc. E-3.721/2009, Proc. E-4.794/2017 e Proc. E-4.624/2016).
Proc. E-5.075/2018 - v.u., em 21/06/2018, do parecer e ementa do Rel. Dr. EDUARDO AUGUSTO ALCKMIN JACOB, Rev. Dr. LUIZ ANTONIO GAMBELLI - Presidente Dr. PEDRO PAULO WENDEL GASPARINI.

RELATÓRIO - O nobre Advogado indaga a respeito de “eventual incompatibilidade para o exercício da advocacia de advogado que venha a exercer funções atinentes à chefia de gabinete de órgão da Administração Pública direta, incluindo-se secretarias estaduais e municipais”.

PARECER - Há de se admitir a consulta, e respondê-la, em tese, com o intuito de trazer maiores esclarecimentos sobre o posicionamento deste E. Tribunal sobre incompatibilidade e impedimentos à advocacia daqueles que porventura venham a ocupar cargo público1, sobretudo àquele que venha ocupar o cargo de chefe de gabinete, nos termos da lei.

Em tese, o presente parecer abordará a dúvida com relação a eventual impedimento ou incompatibilidade ao exercício da advocacia de advogado que, porventura, venha a ocupar cargo público de chefe de gabinete.

Esse E. Tribunal já assentou que para verificar eventual incompatibilidade ou impedimento de um dado cargo público com o exercício da advocacia, nos termos dos artigos 27 a 30 do Estatuto da Advocacia e da OAB, há de se analisar as descrições e poderes atribuídos ao ocupante do cargo, sendo menos relevante a sua denominação propriamente dita.

Ou seja, não há como afirmar, simplesmente pelo cargo de chefe de gabinete, se estar-se-á diante de caso de incompatibilidade ou impedimento. Faz-se necessário verificar as atribuições do cargo ocupado, seja ele na esfera municipal ou estadual.

Isto porque, havendo na descrição do cargo do chefe de gabinete atribuições executivas, inerentes ao Poder Executivo, com poder de decisão final e com impacto perante terceiros, estar-se-á diante da hipótese de incompatibilidade à advocacia, nos termos do artigo 28, inciso III do EAOAB.

De outro lado, contudo, caso o chefe de gabinete exerça funções meramente administrativas e de assessoramento à pasta que atua, estar-se-á diante da hipótese de impedimento, com restrição à advocacia apenas à Fazenda Pública que o remunera, nos termos do artigo 30, inciso I do EAOAB, senão vejamos as premissas abaixo já sedimentadas perante esse E. Tribunal de Ética Deontológico.

Nesse sentido, destaco o trecho do voto do eminente Relator Dr. Fabio Kalil Vilela Leite no Proc. E-3.927/2010 – v.u., em 21/10/2010, da Rev. Dra. BEATRIZ M. A. CAMARGO KESTENER – Presidente Dr. CARLOS JOSÉ SANTOS DA SILVA, que afirma:

“O artigo 5, XIII (liberdade de profissão) deve ser interpretado em consonância com o artigo 22, XVI (condições para o exercício das profissões), ambos da CF, assegurado, assim, à OAB o poder de exame e deliberação quanto incompatibilidade e impedimento. Alguns dos pontos balizadores da incompatibilidade prevista no art. 28, III, do Estatuto são:

1. O que importa não é a denominação ou tipo dos cargos, mas sim o fato do poder de decisão que tenha o detentor daquele especialmente em relação a terceiros;

2. É relevante quem exerça o ato decisório final, mesmo que caiba recurso à instância superior, e não aqueles que estejam apenas assessorando, mas sem poder decisório;

3 – Cargos de natureza burocrática ou interna, ainda que tenham grau de influência e/ou destaque, mas sem poder de decisão, incidiriam na hipótese de impedimento – vedação parcial à prática da advocaciae não de incompatibilidade”.

Ou seja, é irrelevante, para fins de verificar se está diante de um caso de incompatibilidade, a denominação do cargo público que venha a ser eventualmente ocupado por um advogado, no caso “chefe de gabinete”.

E mais. Esse E. Colegiado assentou ser relevante constatar se o ocupante do cargo possui competência para ato decisório final, não meramente emissão de opiniões ou sugestões de mero encaminhamento administrativo, nos termos do § 2, inciso VIII do artigo 28 do Estatuto dos Advogados.

Há de se atentar se o ocupante do cargo possui competência para decidir ou apreciar pleitos ou processos que lhe sejam direcionados. Meros despachos administrativos de encaminhamento ou emissões de opiniões não têm o condão de caracterizar a incompatibilidade prevista no artigo 28, inciso III do Estatuto da OAB.

Portanto, não se tratando de cargo ou função de direção, cujo ocupante possua poder decisório, não há que se falar em incompatibilidade e sim, impedimento. Há de se fazer a análise, caso a caso, considerando as descrições do cargo ou função ocupada por cada chefe de gabinete.

Por força do artigo 30, inciso I da Advocacia e da OAB, o advogado (concursado ou nomeado) que ocupar cargo público estará impedido de exercer a advocacia contra a Fazenda Pública, sem prejuízo da aplicação da legislação especial aplicável em cada caso, no âmbito de cada administração pública.

Do mesmo modo, estarão impedidos de exercer a advocacia os membros do Poder Legislativo, em seus diferentes níveis, contra ou a favor das pessoas jurídicas de direito público, empresas públicas, sociedades de economia mista, fundações públicas, entidades paraestatais ou empresas concessionárias ou permissionárias de serviço público (artigo 30, inciso II da Advocacia e da OAB).

Ou seja, não sendo caso de incompatibilidade, enquanto o advogado ocupar o cargo público haverá vedação parcial à prática da advocacia, restrita à Fazenda Pública que o remunera, abrangendo todos os órgãos da administração direta e indireta, vinculados à mesma.

Assim já se posicionou esse E. Tribunal:

IMPEDIMENTO E INCOMPATIBILIDADE - CHEFE DE DIVISÃO DE SUPRIMENTOS – EMISSÃO DE PARECERES SOBRE MATÉRIA DE LICITAÇÃO, APROVAÇÃO DE EDITAIS E CONTRATOS – SUBORDINAÇÃO ÀS SECRETARIAS DE FINANÇAS E JURÍDICA – AUSÊNCIA DE FUNÇÃO DE JULGAMENTO E PODER DE DECISÃO – INCIDÊNCIA DO INSTITUTO DO IMPEDIMENTO – RESPOSTA EM TESE CABENDO APRESENTAR PORTARIA DE NOMEAÇÃO À COMISSÃO DE SELEÇÃO PARA DELIBERAÇÃO FINAL. Em sendo a Chefe da Divisão de Suprimentos advogada, cargo de natureza burocrática ou interna, ainda que tenha grau de influência e/ou destaque, mas sem poder de decisão, incidirá na hipótese de impedimento vedação parcial à prática da advocacia, restrita à Fazenda Pública que a remunera, abrangendo todos os órgãos da administração direta e indireta, vinculados à mesma, na espécie, executivo municipal. Cautelarmente, cabe lembrar à Consulente que mesmo na condição de chefe ou assessora ou qualquer outra denominação que tenha sua função, independentemente das restrições decorrentes de incompatibilidade ou impedimento, deverá abster-se de utilização de influência indevida (tráfico de influência), captação de causas e clientes, em benefício do próprio ou de terceiros, sejam estes advogados ou clientes, em decorrência de seu labor perante o ente público, sob pena de vir a sofrer as consequências de eventual processo disciplinar. Por derradeiro à interessada cabe comunicar à OAB, através da Comissão de Seleção e Inscrição, quanto sua nomeação se tal for efetivamente ocorrer, apresentando a Portaria respectiva para deliberação e anotações pertinentes já que este parecer analisa em tese o apresentado, cabendo àquela a palavra final.  Proc. E-4.625/2016 - v.u., em 26/04/2016, do parecer e ementa do Rel. Dr. FABIO KALIL VILELA LEITE - Rev. Dra. CRISTIANA CORRÊA CONDE FALDINI - Presidente Dr. PEDRO PAULO WENDEL GASPARINI.

Insta destacar, ainda, o dever do advogado de jamais se utilizar do cargo exercido para influenciar terceiros, captando clientela, além de guardar o dever de sigilo. Nesse sentido:

EXERCÍCIO PROFISSIONAL – IMPEDIMENTO – ASSESSOR LEGISLATIVO CRIADO POR LEI MUNICIPAL – DURAÇÃO DA JORNADA LIMITADA A QUATRO HORAS – FUNÇÕES DE ELABORAR PARECERES, DOCUMENTOS, FORMULAR PROJETOS DE LEI, ACOMPANHAMENTO DE PROPOSITURAS LEGISLATIVAS, PROPOSITURA DE MEDIDAS AO MANDATÁRIO MUNICIPAL DE INTERESSE DA SECRETARIA DA JUSTIÇA E DIREITOS HUMANOS E DEMAIS ATOS DE SUA COMPETÊNCIA – IMPEDIMENTO DE ADVOGAR SOMENTE CONTRA A ENTIDADE QUE O REMUNERA – DEVER DE RESGUARDO DE SIGILO PROFISSIONAL SOBRE AS INFORMAÇÕES RECEBIDAS, SOB A PENA DE RESPONDER POR INFRAÇÃO ÉTICA – INTELIGÊNCIA DO ARTIGO 30, ITEM I DA LEI 8.906/94. Advogado nomeado para assumir cargo de assessor legislativo municipal, cujas atividades se resumem a elaboração de documentos, pareceres, acompanhamentos de proposituras de interesse do município na Câmara Municipal, formular projetos para o município e outras decorrentes de suas funções consubstanciadas na lei que criou tal cargo, tem somente o impedimento de advogar contra o poder que o remunera. Todavia, não poderá jamais se utilizar do cargo exercido para influenciar terceiros, captando clientes, além do dever ético de resguardar o sigilo profissional dos dados, fatos e documentos que tiver ciência, sob a pena de responder pela infração ética decorrente. Havendo jornada de trabalho limitada poderá advogar no restante de seu tempo fora da entidade que o remunera, mas dentro dos limites éticos estabelecidos em lei, respondendo pelo uso indevido desta função. Precedentes: E-4.138/2012; E-3.927/2010; E-3.551/2007; E-2.229/2000; E- 2.982/04; E-2.542/02; E-3.927/2010; E-1.076, E-1.080, E-1.113, E-2.153/00 e 2.160/00. Proc. E-4.624/2016 - v.u., em 19/05/2016, do parecer e ementa do Rel. Dr. CLÁUDIO FELIPPE ZALAF - Rev. Dr. EDUARDO AUGUSTO ALCKMIN JACOB - Presidente Dr. PEDRO PAULO WENDEL GASPARINI.

Ou seja, como acima apontado, não há como afirmar, simplesmente pelo nome do cargo, no caso, chefe de gabinete, se estar-se-á diante de caso de incompatibilidade ou impedimento à prática da advocacia. Far-se-á necessário verificar as atribuições do cargo de chefe de gabinete ocupado, seja ele na esfera municipal ou estadual.

Por fim, conforme já alertado no voto do eminente Relator Fábio Kalil Vilela Leite no Proc. E-4.625/2016, acima já citado, cumpre esclarecer que caberá ao interessado comunicar à OAB, através da Comissão de Seleção e Inscrição, sua nomeação, apresentando a Portaria respectiva para deliberação e anotações pertinentes, já que este parecer analisa, em tese, o tema apresentado, cabendo àquela a palavra final sobre o caso concreto e a situação vivenciada pela Consulente.

Este o Parecer, que submeto ao melhor Juízo deste Egrégio Colegiado.