E-5.118/2018


INCOMPATIBILIDADE OU IMPEDIMENTO - CARGO DE SECRETÁRIO ADJUNTO DE PREFEITURA - POSSIBILIDADE DE DELEGAÇÃO, PELO TITULAR DA PASTA, DE ATRIBUIÇÕES QUE, POR SUA ENORME RELEVÂNCIA, ENSEJEM PODER DE DECISÃO SOBRE INTERESSES DE TERCEIROS - POSSIBILIDADE DE SUBSTITUIÇÃO NAS HIPÓTESES DE AUSÊNCIAS OU IMPEDIMENTOS - INCOMPATIBILIDADE.

Secretário Adjunto de Município a quem podem ser delegadas, pelo Secretário, atribuições que importam, por sua enorme repercussão na vida dos munícipes e empresas, poder relevante de decisão sobre interesses de terceiros, exerce cargo incompatível com a advocacia, nos termos do art. 28, III, do EAOAB. Incompatibilidade reforçada pela função de substituir o Secretário titular nas hipóteses de ausências, impedimentos ou afastamentos legais. O inciso III do art. 28 do EAOAB aplica-se a todos os ocupantes de cargos ou funções de direção em órgãos da Administração Pública direta ou indireta que detenham poder relevante de decisão sobre interesses de terceiros (§ 2º do mesmo dispositivo), ainda que a função seja exercida mediante substituições eventuais. O Secretário Municipal, ainda que adjunto, integra o primeiro escalão da Administração Municipal, ostentando, em princípio, elevado poder de decisão final a respeito do interesse de terceiros. Competência da Comissão de Seleção e Inscrição para análise do caso concreto. Precedentes: E-3.959/2010 e E-4.999/2018. Precedente do Conselho Federal: CONSULTA N. 49.0000.2014.006944-4/OEP. Inteligência do art. 28, III e § 2º, do EAOAB. Proc. E-5.118/2018 - v.u., em 20/09/2018, do parecer e ementa do Rel. Dr. FÁBIO DE SOUZA RAMACCIOTTI, Rev. Dr. FÁBIO PLANTULLI - Presidente Dr. PEDRO PAULO WENDEL GASPARINI.

RELATÓRIO - Afirmando que ocupa o posto de Secretário Adjunto Municipal de Desenvolvimento Tecnológico e Logístico – Portos – do Município do (...), pede o consulente manifestação deste Tribunal sobre eventual impedimento ou incompatibilidade da advocacia com o referido cargo.

Sustenta que, pelas atribuições do cargo constantes da legislação municipal acostada à consulta, referido cargo seria de mero auxiliar do titular da pasta, a quem se subordinaria, e demais órgãos afins.

É o relatório.

PARECER - A denominação do cargo (Secretário ou Secretário Adjunto) não é, em si mesma, decisiva para ensejar a incompatibilidade com a advocacia prevista no art. 28, III, do EAOAB, cabendo verificar se há ou não, ao menos em tese, poder de decisão sobre interesses de terceiros.

Ou seja, ausente poder relevante de decisão sobre interesses de terceiros, haverá mero impedimento de advogar contra o órgão público que remunera o funcionário público (art. 30, I, do EAOAB). Presente que venha se fazer o referido poder, o caso será então de incompatibilidade (art. 28, III, do EAOAB).

Veja-se, nesse sentido, elucidativa ementa de excelente parecer da lavra do relator Dr. EDUARDO AUGUSTO ALCKMIN JACOB, cujas palavras, dada sua clareza, falam por si sós:

ADVOGADO QUE OCUPA CARGO OU FUNÇÃO PÚBLICA – PREMISSAS QUE CONDUZEM A INCOMPATIBILIDADE OU IMPEDIMENTO AO EXERCÍCIO DA ADVOCACIA. É irrelevante a denominação do cargo público que venha a ser eventualmente ocupado por um advogado para verificar se se está diante de um caso de impedimento ou incompatibilidade. Alguns dos pontos balizadores da incompatibilidade prevista no art. 28, III, do Estatuto são: 1. O que importa não é a denominação ou tipo dos cargos, mas sim o fato do poder de decisão que tenha o detentor daquele, especialmente em relação a terceiros; 2. É relevante quem exerça o ato decisório final, mesmo que caiba recurso à instância superior, e não aqueles que estejam apenas assessorando, mas sem poder decisório; 3 – Cargos de natureza burocrática ou interna, ainda que tenham grau de influência e/ou destaque, mas sem poder de decisão, incidiriam na hipótese de impedimento – vedação parcial à prática da advocacia – e não de incompatibilidade. Ou seja, não sendo caso de incompatibilidade, enquanto o advogado ocupar o cargo público haverá vedação parcial à prática da advocacia, restrita à Fazenda Pública que o remunera, abrangendo todos os órgãos da administração direta e indireta, vinculados à mesma. (Precedentes: E-3.927/2010, E-4.625/2016 e E-4.624/2016). INCOMPATIBILIDADE – ART. 28, III, DO ESTATUTO DA ORDEM DOS AD-VOGADOS DO BRASIL – SECRETÁRIO MUNICIPAL DA ADMINISTRAÇÃO. O advogado que ocupar o cargo de secretário municipal da Administração estará incompatibilizado ao exercício da advocacia, nos termos do artigo 28, inciso III do Estatuto da OAB. Isto porque, se identifica na descrição do cargo, a função de chefia de cargo do alto escalão da municipalidade, com poder de decisão final e com forte influência com relação a terceiros, com temas relacionados a políticas de administração e desenvolvimento de Recursos Humanos, incluindo políticas salarias, realização de concursos públicos e classificação de cargos e empregos ou funções, bem como nomeações e exonerações de servidores. Temas caros e de alta relevância e interesse à municipalidade e à sociedade em geral. Por fim, caberá aos interessados comunicarem à OAB, através da Comissão de Seleção e Inscrição, a respeito da sua nomeação, apresentando a Portaria respectiva para deliberação e anotações pertinentes já que este parecer analisa em tese o tema apresentado, cabendo àquela a palavra final sobre o caso concreto. Proc. E-4.974/2017 - v.u., em 22/02/2018, do parecer e ementa do Rel. Dr. EDUARDO AUGUSTO ALCKMIN JACOB, Rev. Dr. EDUARDO PEREZ SALUSSE - Presidente em exercício Dr. CLÁUDIO FELIPPE ZALAF. (grifo nosso).

No caso, há, em tese, poder relevante de decisão sobre interesses de terceiros, a ensejar incompatibilidade.

E isso porque o Secretário Municipal Adjunto, tem, dentre outras, as atribuições de “exercer as tarefas delegadas pelo Secretário, com exceção das privativas” e de “substituir automática e eventualmente o Secretário em suas ausências, impedimentos ou afastamentos legais” (fls. 08), como se vê da Lei Municipal nº (...), do (...).

Pois bem.

O referido diploma traz em seu art. 19 (fls. 05/07), incisos XXIX, XXX e XXXI, quais as atribuições da pasta que são exercidas apenas “por seu titular”, como consta expressamente de seus textos.

Portanto, as demais atribuições, a contrario sensu, são delegáveis ao Secretário Adjunto.

E dentre essas funções, ao menos aquelas constantes dos itens I a III do precitado art. 19, ensejam formular, executar, avaliar, coordenar, promover e fomentar política de desenvolvimento econômico, estratégia desse desenvolvimento, aproveitamento de oportunidades criadas por empreendimentos petrolíferos, turismo, marítimos e portuários, com repercussão sobre toda a população, ensejando assim poder de decisão sobre interesses de terceiros.

Sua atuação de formulação das políticas acima mencionadas, ainda que por delegação, ensejará ao Secretário Adjunto a possibilidade de influir nos interesses de inúmeras pessoas e empresas.

Também podem ser delegadas ao Secretário Adjunto atribuições que podem influir diretamente na renda, concessão de crédito (incisos V e VI do aludido art. 19), dentre outras inúmeras atividades de grande repercussão na vida econômica dos munícipes, seus empregos, cadastro, incentivos etc.

A possibilidade de delegação dessas funções ao Secretário Adjunto aponta, assim, para a incompatibilidade prevista no art. 28, III, do EAOAB.

Acrescente-se que, tendo o Secretário Adjunto a atribuição de substituir o Secretário, poderá ele, ainda que em caráter eventual e temporário, praticar atos privativos do titular da pasta, o que também influirá sobre os interesses de terceiros, caracterizando, da mesma forma, a incompatibilidade.

Nesse sentido é a seguinte ementa de parecer mantido em grau de recurso pelo Conselho Seccional:

CHEFIA DE GOVERNO MUNICIPAL (SECRETARIADO) – INCOMPATIBILIDADE – O SECRETÁRIO MUNICIPAL E O SECRETÁRIO MUNICIPAL ADJUNTO QUE SUBSTITUI O PRIMEIRO EM SUAS AUSÊNCIA E IMPEDIMENTOS, PORQUE NA FUNÇÃO DE DIRIGENTE DE ÓRGÃO JURÍDICO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA DIRETA, SÃO EXCLUSIVAMENTE LEGITIMADOS PARA O EXERCÍCIO DA ADVOCACIA VINCULADA À FUNÇÃO QUE EXERÇAM, DURANTE O PERÍODO DA INVESTIDURA. INTERPRETAÇÃO DOS ARTIGOS 28, INCISO III E 29 DO ESTATUTO DA ADVOCACIA. Advogado que passa a exercer cargo de Secretário Adjunto Municipal, e que, por força de seu múnus público, poderá ter que substituir o Secretário titular da pasta, e, portanto, participar da chefia de governo municipal, como se fosse o próprio Secretário titular, fica incompatibilizado para o exercício da advocacia, por comando do artigo 28 da Lei nº 8.906/94. O disposto no inciso III abrange todos aqueles que ocupem cargos ou funções de direção de órgãos da Administração Pública direta, indireta ou fundacional. Refere-se ao exercício do cargo ou função, de forma que não se distingue seja a função exercida em caráter intermitente ou permanente. O Secretário Municipal e o Secretário Municipal Adjunto, que substitui o primeiro nos seus impedimentos e ausências, porque estão investidos na função de dirigentes de órgão jurídico da Administração Pública direta, indireta e fundacional, são exclusivamente legitimados para o exercício da advocacia vinculada à função que exerça, durante o período da investidura. À Douta Comissão de Seleção cabe proceder a anotação no prontuário do advogado, dada a competência estabelecida no artigo 63, letra ‘c’ do Regimento Interno da OAB / SP. Precedentes: Processos nºs E–2.304/2001, E–3.126/05, E–3.172/05 e E–3.722/2009 e Proc. E-3.749/2009. Proc. E-3.959/2010 - v.u., em 09/12/2010, do parecer e ementa da Rel. Dra. BEATRIZ MESQUITA DE ARRUDA CAMARGO KESTENER, Rev. Dr. LUIZ FRANCISCO TORQUATO AVOLIO - Presidente Dr. CARLOS JOSÉ SANTOS DA SILVA. (grifo nosso)

Assim também já teve a ocasião de decidir o Conselho Federal da OAB, como se depreende da ementa abaixo citada:

CONSULTA N. 49.0000.2014.006944-4/OEP. Assunto: Consulta. Cargo de Secretário Adjunto de Juventude da Prefeitura de Recife/PE. Assunção de cargo incompatível por Conselheiro Federal Suplente. Consulente: Presidente do Conselho Seccional da OAB/Pernambuco Gestão 2013/2015. Interessado: Conselho Seccional da OAB/Pernambuco. Relator: Conselheiro Federal Wadih Nemer Damous Filho (RJ). Relator para o acórdão: Conselheiro Federal Afeife Mohamad Hajj (MS). EMENTA N. 015/2016/OEP. Consulta. Cargo de Secretário Adjunto de Juventude. Prefeitura. Incompatibilidade. Assunção de cargo incompatível por Conselheiro Federal Suplente. Causa de extinção de mandato no âmbito da OAB. Acórdão: Vistos, relatados e discutidos os autos do processo em referência, acordam os membros do Órgão Especial do Conselho Pleno do Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil, observado o quorum exigido no art. 92 do Regulamento Geral, por maioria, vencido o Relator, em acolher o voto divergente do Conselheiro Federal Afeife Mohamad Hajj (MS), parte integrante deste. Brasília, 30 de novembro de 2015. Claudio Pacheco Prates Lamachia, Presidente. Afeife Mohamad Hajj, Relator para o acórdão. (DOU, S.1, 04.05.2016, p. 177-178). (grifo nosso)

Em suma, na espécie sob exame, o cargo de Secretário Adjunto Municipal é incompatível com a advocacia, devendo o caso concreto ser submetido à douta Comissão de Seleção e Inscrição.

É o parecer.