E-3.215/05


Tribunal de Ética e Disciplina - Melhores Pareceres

E-3.215/05 – MEDIAÇÃO E ARBITRAGEM – LEI Nº 9.307/96 – ‘TRIBUNAL ARBITRAL’ E SUAS VARIANTES – EXPRESSÕES INADEQUADAS – DENOMINAÇÕES QUE INDUZEM À IDÉIA DE TRATAR-SE DE ÓRGÃOS DO PODER JUDICIÁRIO – PARTICIPAÇÃO DE ADVOGADO – POSSIBILIDADE, DESDE QUE NÃO CUMULATIVA COM A CONDIÇÃO DE ÁRBITRO – OBEDIÊNCIA ÀS REGRAS ÉTICAS E ESTATUTÁRIAS – ENCAMINHAMENTO À EGRÉGIA PROCURADORIA GERAL DA JUSTIÇA PARA AS PROVIDÊNCIAS CABÍVEIS – SUGESTÃO DA DOUTA COMISSÃO DE ARBITRAGEM DA OAB/SP. Tribunal Arbitral é o nome que a Lei nº 9.307/96 empresta ao conjunto de árbitros a quem as partes delegam poderes jurisdicionais, em um dado caso concreto, para conhecer e julgar uma determinada controvérsia. Não é um órgão ou uma instituição permanente. Finda a arbitragem, o Tribunal Arbitral se dissolve e deixa de existir. No entanto, é grande o número de entidades administradoras de procedimentos arbitrais que adotam em sua denominação a expressão ‘Tribunal Arbitral’ e variantes. Como alertado pela Associação dos Advogados de São Paulo – AASP, ‘o uso abusivo aproxima, indevidamente, Juízos Arbitrais de órgãos do Poder Judiciário, confundindo o cidadão e induzindo-o a acreditar que está diante de uma instituição Estatal’. As entidades que se dedicam, pura e legalmente, à administração de procedimentos arbitrais, em princípio, não encontram qualquer óbice à captação de clientes e à publicidade, vez que não prestam serviços advocatícios. No que se refere à participação de advogados devem ser respeitadas, rigorosamente, todas as disposições éticas e legais, oficiando-se, para o caso concreto, nos termos do artigo 48 do CED, como decidido. Sentindo a gravidade do problema, a douta Comissão de Arbitragem da OAB/SP sugeriu ao dd. presidente da Seccional a formalização de pedido de providências junto à egrégia Procuradoria Geral de Justiça do Estado de São Paulo. V.U., em 15/12/2005, do parecer e ementa do Rel. Dr. BENEDITO ÉDISON TRAMA – Rev. Dr. GUILHERME FLORINDO FIGUEIREDO – Presidente Dr. JOÃO TEIXEIRA GRANDE.

RELATÓRIO – A influente Associação dos Advogados de São Paulo – AASP honra-nos com a presente consulta, manifestando-se contrária à publicidade veiculada por meio do panfleto juntado à fls. 04, no qual é divulgada a atuação do denominado “Tribunal de Alçada Arbitral Brasileiro – TAAB”.

Alega que “é com singular preocupação que vê disseminar em nosso país o uso abusivo de expressões que aproximam, indevidamente, Juízos arbitrais de órgãos do Poder Judiciário, confundindo o cidadão e induzindo-o a acreditar que está diante de uma instituição Estatal”. Faz um breve comentário sobre a Lei nº 9.307/96, delimitando o objeto e os requisitos de validade do Juízo Arbitral e correspondente decisão. Conclui que “qualquer tentativa de induzir a erro o cidadão, utilizando-se para tanto de atribuição de denominação típica de órgãos estatais para os Juízos arbitrais, deve ser combatida, como é o caso do mencionado panfleto”.

Com isso e por isso, solicita a adoção das providências que se fizerem necessárias para que seja apurada a irregularidade ora informada.

É o relatório.

 

PARECER – A questão é realmente preocupante e deve ser analisada.

Idêntico caso se dá, dentre outros, em Jundiaí, onde o ilustre presidente da Subseção local autuou expediente semelhante.

Trata-se, também lá, de panfleto que divulga prestação de serviços no campo de mediação e arbitragem, ofertados pela entidade denominada “TEMA – Tribunal Especial de Mediação e Arbitragem”.

Mas não consta a participação de advogados nos panfletos.

Já no atendimento telefônico, as informações foram bastante lacunosas, e leva-nos a crer que são realmente advogados que respondem pela referida arbitragem.

Em princípio, não há nenhum impedimento, salvo se houver captação (ou publicidade)  e se tornar a prática como dirigida para o exercício da advocacia.

Ademais, a Lei n.º 9.307/96, quando se refere ao “órgão arbitral institucional ou entidade especializada” (arts. 5º, 13,  §3º, 16, §1º, e 21 da lei), utiliza  também a denominação “tribunal arbitral” (art.12, III, 13, § 4º, 5º e 7º, art. 15, 19, § único, 20, § 1º e 4º, 22, caput,  § 2º, 24,  §1º, 25, 26,  § único, 28, 30, caput,  § único, e 33, § 2º, II, da lei). Daí, talvez, o uso exarcebado das nomenclaturas utilizadas

Segundo o artigo 13, caput, da Lei de Arbitragem, os advogados podem ser árbitros, como também podem ser os médicos, psicólogos, contadores, comerciantes etc., desde que atendidos os requisitos exigidos (pessoa capaz e de confiança das partes). Se, ainda, a parte desejar se fazer acompanhar (ser assistida) por advogado, a lei lhe faculta esse direito (artigo 2, § 3º: “As partes poderão postular por intermédio de advogado, respeitada, sempre, a faculdade de designar quem as represente ou assista no procedimento arbitral”).

Assim, ou ele é árbitro e não advogado (art. 13 da Lei nº 9307/96), ou é advogado no exercício regular da advocacia (art. 1º, 3º e 5º do EAOAB e art. 21, § 3º, da Lei de Arbitragem).

O que não deve, nem pode, é o advogado praticar a inculca ou a publicidade imoderada (e nesse caso qualquer publicidade será imoderada) por meio dessas entidades dissimuladas.

Por ora, toda a colocação e divulgação referem-se à arbitragem, o que afasta a competência da Turma Deontológica ou mesmo da Disciplinar, exceto se fato concreto ocorrer no futuro.

Havendo, como antes, mencionado questão idêntica àquele objeto desta consulta, cujos autos foram encaminhados para análise da douta Comissão de Arbitragem da OAB/SP, “vez que a prática tem amparo legal” (r. despacho do dd. presidente desta Turma, em anexo), entendo que essa seja a medida de momento a ser aqui adotada.

Após retornados os autos e se for o caso, emitirei parecer quanto ao aspecto da captação e publicidade imoderada, enquanto advogados, bem como sobre a utilização da denominação dúbia.

Submeto ao melhor juízo dos demais membros do TED–I.

 

PARECER FINAL – Os autos retornaram da douta Comissão Especializada, com o judicioso parecer da lavra do culto relator designado Dr. Fernando Médici Júnior. Passa-se, como previsto, à análise “referente à captação de clientes e publicidade imoderada – enquanto advogados -, bem como sobre a utilização de denominação dúbia”. Realmente, a questão foi tratada de modo a espancar qualquer dúvida que pudesse ainda haver e, por tal motivo, vez que constante dos autos, basta destacar os seus pontos principais.

Para melhor compreensão desta consulta e de sua resposta, convém, de início, inverter-se a ordem, começando pelo esclarecimento prestando no parecer da douta Comissão de Arbitragem da OAB/SP acerca:

“(i) do contexto em que a Lei nº 9.307/96 emprega a expressão ‘Tribunal Arbitral’; e (ii) da inadequada utilização dessa expressão e suas variantes por entidades administradoras de procedimentos arbitrais.

Tribunal Arbitral é o nome que a Lei nº 9.307/96 empresta ao conjunto de árbitros a quem as partes delegam poderes jurisdicionais, em um dado caso concreto, para conhecer e julgar uma determinada controvérsia.

O Tribunal Arbitral não é um órgão ou uma instituição permanente.

Muito embora possua poderes jurisdicionais (que, como se disse, são outorgados pelas partes, num dado caso concreto), tais poderes são (i) limitados ao escopo da cláusula compromissória ou compromisso arbitral; e (ii) provisórios, durando apenas enquanto perdurar o procedimento arbitral. Finda a arbitragem, o Tribunal Arbitral se dissolve e deixa de existir. Os profissionais que o compunham, por sua vez, deixam de possuir a condição de árbitro, igualmente provisória.

Vale notar que inexistirá a figura do Tribunal Arbitral em arbitragens processadas por árbitro único, conforme seja essa a escolha manifestada pelas partes na cláusula compromissória ou compromisso arbitral”.

Desses se diferenciam as denominadas Câmaras Arbitrais, desprovidas que são de poderes jurisdicionais, sejam eles definitivos ou provisórios. São elas espécie de “cartórios anexos às varas judiciais, controlando prazos, comunicando os despachos e decisões que são proferidos pelo árbitro ou Tribunal Arbitral, organizando as audiências, enfim, prestando todos os serviços administrativos necessários para o bom processamento de uma arbitragem”.

Além disso, casos há, como na denominada arbitragem ad hoc, onde a administração do procedimento fica ao cargo das próprias partes e do árbitro ou Tribunal Arbitral.

Referindo-se ao questionamento sobre o assunto, concorda o nobre relator que é grande o número de entidades administradoras de procedimentos arbitrais, que adotam em sua denominação a expressão “Tribunal Arbitral” e variantes. Como já alertado pela AASP, “o uso abusivo aproxima, indevidamente, Juízos arbitrais de órgãos do Poder Judiciário, confundido o cidadão e induzindo-o a acreditar que está diante de uma instituição Estatal”.

E, “não raras vezes, a irregularidade não se restringe apenas à denominação inadequada de algumas administradoras, atingindo também a sua forma de atuação como se fossem efetivos órgãos do Poder Judiciário, emitindo ‘ordens de citação’ e ‘intimação’ sem qualquer amparo em pacto, arbitral prévio, e julgando conflitos por elas mesmas, em total violação aos princípios estabelecidos na Lei nº  9.307/96”.

Outras entidades congêneres preocupam-se com isso, chegando algumas a fazer o alerta: “A utilização de expressões como ‘tribunais’ e “juiz arbitral’, por parte de algumas pessoas, devem ser observadas com cuidado, pois podem ter objetivos de estarem querendo confundir os interessados em utilizar os serviços de arbitragem, com os organismos jurídicos do Estado” (FIMASP em revista, nº 01, novembro 2005, página 17).

A relevância do assunto levou os integrantes da douta Comissão de Arbitragem a contatar a Procuradoria Geral de Justiça do Estado de São Paulo, “a fim de discutir o assunto e abrir um canal de comunicação eficaz para a adoção de medidas judiciais ou extrajudiciais visando o ajustamento de tais irregularidades, que podem ir desde publicidade enganosa ou abusiva até, em alguns casos, a prática de estelionato e usurpação de função pública”.

Com isso, chega-se à questão da captação de clientela e publicidade imoderada.

As entidades que se dedicam, pura e legalmente, à administração de procedimentos arbitrais, em princípio, não encontram qualquer óbice à captação de clientes e à publicidade, mesmo imoderada, vez que não prestam qualquer serviço de natureza jurídica ou advocatícia, mas meramente de ordem administrativa.

Nesse sentido, cabe distinguir um caso de outro.

Mesmo havendo irregularidade na denominação do referido “Tribunal de Alçada Arbitral Brasileiro”, de sigla TAAB, que, em tese, configuraria, dentre outras coisas, propaganda enganosa ou abusiva, na forma do artigo 37 do Código de Defesa do Consumidor, faltam, todavia, elementos mais sólidos para sustentar a acusação de suposta prática de captação de clientes e publicidade imoderada perante o órgão disciplinar da OAB/SP.

Diferente é o caso observado nos autos do processo de consulta 78/2005 (Jundiaí), que envolve o denominado “Tribunal Especial de Mediação e Arbitragem”, dito TEMA. Aqui, o conteúdo da publicidade veiculada revela que suas atividades vão além do que normalmente lhe compete, abrangendo também serviços e atividades privativas da advocacia, ou seja, “CONSULTORIA E ASSESSORIA: Pareceres em contratações. Contratos em geral. Ratificações em todos os atos cíveis, comerciais, tributários, trabalhistas, imobiliários, cautelares, prestação de serviço, cisões, incorporações, mandato de segurança etc”. (sic)

Deve também se distinguir a participação do profissional da advocacia na arbitragem. Já foi visto que, segundo o artigo 13, caput, da Lei de Arbitragem, o advogado pode ser árbitro, como também pode ser o médico, o psicólogo, o contador, o comerciante etc, desde que atendidos os requisitos da capacidade civil e da confiança das partes. Se, ainda, a parte desejar se fazer acompanhar (ser assistida) por um advogado, a lei lhe faculta esse direito (artigo 21, § 3º: “As partes poderão postular por intermédio de advogado, respeitada, sempre, a faculdade de designar quem as represente ou assista no procedimento arbitral”).

Assim, ou ele é árbitro e não advogado (art. 13, da Lei 9.307/96) ou é advogado no exercício regular da advocacia (artigos 1º, 3º e 5º do EAOAB e artigo 21, § 3º da Lei de Arbitragem).

O que não deve, nem pode (como já dito anteriormente), é o advogado praticar a inculca ou a publicidade imoderada (e, aí, qualquer publicidade será imoderada, mais ainda porque, in casu, a divulgação conjunta ofende o § 3º do artigo 1º do Estatuto) por meio dessas entidades viciadas pela denominação inadequada ou mesmo pelas regulares.

Sendo, portanto, atividades privativas da advocacia e já comprovadas em sua divulgação publicitária, devem ser identificados os advogados responsáveis, oficiando-se nesse sentido, por ora, apenas essa última entidade (TEMA), para que cesse tal divulgação (artigo 48 do Código de Ética e Disciplina).

Constatadas, no caso, as infrações ético-estatuárias (captação de clientes e publicidade imoderada), a competência desloca-se para uma das Turmas Disciplinares. Instaurada, que for, qualquer representação contra os advogados, a eles será garantido o direito da ampla defesa, pelo exercício do contraditório (artigo 73, § 1º, da Lei nº 8.906/94).

Úteis, nessa parte, as manifestações do ilustre revisor Dr. Guilherme F. Figueiredo, integralmente acolhidas.

No mais, resta concluir, com amparo na orientação da douta Comissão de Arbitragem da OAB/SP, que:

(i)        “Tribunal Arbitral é o nome que a Lei nº 9.307/96 empresta ao conjunto de árbitros a quem as partes delegam poderes jurisdicionais, em um dado caso concreto, para conhecer e julgar uma determinada controvérsia”;

(ii)      “afigura-se inadequada a utilização da expressão ‘Tribunal Arbitral e variantes’, que remetem a uma associação ainda mais próxima e indevida com órgãos do Poder Judiciário, por entidades administradoras de procedimentos arbitrais”;

(iii)     “a adoção de medidas extrajudiciais e/ou judiciais visando a alteração da denominação daquelas entidades, de forma a quebrar toda e qualquer associação com os órgãos do Poder Judiciário”, conforme sugerido pela Comissão Especializada, a ser encaminhada pela egrégia Presidência da OAB/SP ao Ministério Público do Estado de São Paulo, atende aos interesses da classe e da cidadania.

É o parecer que fica submetido ao melhor juízo deste colegiado.