E-3.253/05


Tribunal de Ética e Disciplina - Melhores Pareceres

E-3.253/05 – GRAVAÇÃO CLANDESTINA – INTERLOCUÇÃO DO PRÓPRIO ADVOGADO COM TERCEIRO, MEDIANTE AUTORIZAÇÃO DO CLIENTE – UTILIZAÇÃO COM FINS DE FORMULAR DENÚNCIA NÃO ESPECIFICADA A AUTORIDADES E EM EVENTUAL DEFESA DO CLIENTE, A PRETEXTO GENÉRICO, POSTO NÃO DECLINADO NA CONSULTA – RECOMENDAÇÃO DE NÃO UTILIZAÇÃO DESSE MEIO DE PROVA. Conquanto a gravação clandestina não se afigure de per si ilícita, por não interferir com o sigilo das comunicações telefônicas, pode implicar ofensa ao direito à intimidade, tutelado no inciso X do art. 5º da CF, na expressão do direito à reserva, que é a expectativa de não ver divulgados fatos confiados a um interlocutor, em caráter confidencial. Esse direito à reserva, para o advogado, traduz-se num dever de reserva, imposto pela observância do sigilo profissional, nos limites do preceituado pelo artigo 25 do CED, excepcionado em situações extremas, em que ocorra ameaça à vida, integridade física ou afronta moral ao advogado (Precedentes: Proc. E-1.717/98 e 1.969/98). O fato de o cliente autorizar expressamente a gravação e sua divulgação a uma autoridade não ilide a violação do segredo, eis que o advogado, ao se prestar ao diálogo com terceiro para produção de prova, estará, em última análise, prestando o seu testemunho por via transversa, em violação ao disposto nos artigos 7º, incisos II e XIX, do EAOAB. Banalizar o uso da gravação clandestina não se apresenta como solução para o acesso à Justiça ou ao exercício do direito de defesa do cliente. Sobretudo, a utilização das gravações clandestinas, como instrumento de denúncia, de obtenção de prova imoral induzida ou arapongagem, não se coaduna com o papel do advogado, enquanto defensor do estado democrático de direito, da cidadania, da moralidade pública, da justiça e da paz social (CED, art. 2º). V.U., em 17/11/2005, da ementa e parecer do Relator Dr. LUIZ FRANCISCO TORQUATO AVÓLIO – Revisora Dr.ª MARIA DO CARMO WHITAKER – Presidente Dr. JOÃO TEIXEIRA GRANDE.

RELATÓRIO Versa a presente consulta sobre o uso, como meio de prova, de gravação telefônica de conversa entre advogado, representando seu cliente e com autorização expressa deste, e terceira pessoa, considerando o consulente, ‘verbis’, que:

·       “nada obsta perante o artigo 34 da Lei nº 8.906/94;

·       a gravação será apenas levada ao conhecimento de autoridades, sem imputação de condutas, deixando ao poder discricionário destas aplicar as leis de nosso país;

·       o Código de Ética e Disciplina reza ao advogado trabalhar com destemor, independência;

·       é dever do advogado propugnar intransigentemente a defesa do cliente;

·       estas gravações serão meios para mitigar desigualdades e defender os interesses dos clientes;

·       este órgão tem se manifestado, em consultas anteriores, favoravelmente”.

 

PARECER No caso em exame, cogita-se da utilização, por advogado, da chamada gravação clandestina, com que se pretende documentar a conversação travada com terceira pessoa, em suposto benefício do cliente, para eventual utilização em sua defesa.

A gravação clandestina, na terminologia já consagrada pela doutrina, consiste no registro de conversa própria, por um dos interlocutores, distinguindo-se da chamada interceptação telefônica, justamente por ser essa realizada por um terceiro, estranho à conversação, que nela interfere para registrar ou simplesmente ouvir os diálogos.

Conquanto ainda não prevista em lei, a gravação clandestina tem sido admitida como meio de prova, a pretexto de que nesse caso não ocorre interferência no sigilo das comunicações, ou seja, através da interceptação telefônica, que somente é autorizada, excepcionalmente, nos termos do disposto no art. 5º, inciso XII, da CF e da Lei federal nº 9.296/96, que o regulamenta, nos casos e na forma previstos em lei, mediante autorização judicial, para fins de investigação policial ou instrução processual penal.

Contudo, a gravação clandestina não se afigura incondicionalmente admissível, quer no processo penal, quer no processo civil, quer, ainda, sob o aspecto puramente deontológico. Revela-se necessário, além da questão do sujeito que participa ou não da produção da gravação, o exame, em cada caso concreto, do modo de obtenção da fonte de prova e de sua finalidade no contexto processual.

Assim, muito embora a gravação clandestina não se afigure de per si ilícita, por não interferir com o sigilo das comunicações telefônicas, pode implicar ofensa ao direito à intimidade, tutelado no inciso X do art. 5º da CF, na expressão do direito à reserva, que é a expectativa de não ver divulgados fatos confiados a um interlocutor, em caráter confidencial, como decorrência, muitas vezes, do sigilo profissional.

Esse direito à reserva, para o advogado, traduz-se num dever de reserva, imposto pela observância do sigilo profissional, nos limites do preceituado pelos artigos 25 e seguintes do Código de Ética e Disciplina:

Art. 25. O sigilo profissional é inerente à profissão, impondo-se o seu respeito, salvo grave ameaça ao direito à vida, à honra, ou quando o advogado se veja afrontado pelo próprio cliente e, em defesa própria, tenha que revelar segredo, porém sempre restrito ao interesse da causa.

A doutrina, de um modo geral, assim como a jurisprudência, tem admitido, em certas situações excepcionais (casos de ameaça, extorsão ou seqüestro), que o direito à intimidade seja limitado na necessária medida para fazer face a outro valor mais relevante, como a vida, a integridade física ou a necessidade de se provar a inocência da parte que gravou a conversa. Trata-se da aplicação do princípio da proporcionalidade, que, portanto, demanda justa causa para a revelação do segredo.

Esse balanceamento de valores tem lugar, principalmente, no processo penal, onde o valor fundamental da liberdade deve preponderar em confronto com o valor intimidade do outro interlocutor, de igual índole, mas de menor relevância no concerto das liberdades públicas. Trata-se da chamada prova ilícita ‘pro reo’, em que a prova, a despeito de ilicitamente obtida, é reputada válida na exata medida em que pode demonstrar a verdade de um fato que favoreça o acusado. Exemplo clássico é o da carta obtida mediante violação de domicílio, que serve para provar a inocência do réu.

Já no processo civil, onde não se coloca primacialmente a questão do ‘ius libertatis’, a matéria ainda é bastante controvertida, justamente porque fica difícil de se contrapor, por exemplo, o direito à intimidade de uma das partes ao direito patrimonial a recebimento de um crédito da outra parte, ou de se fazer o cotejo entre dois direitos de cunho patrimonial ou moral. Assim, há julgado do Tribunal de Justiça admitindo a gravação de diálogo entre a testemunha e a parte, em ação de investigação de paternidade. Noutro processo relativo a guarda de filhos submetido àquela Corte, a 5.a Câmara Civil não acolheu a utilização de “prova formada de modo inidôneo, mesmo que haja o interesse de incapazes”.

No âmbito deste sodalício, já se analisou a aplicação do princípio da proporcionalidade em relação à quebra do sigilo profissional, que se justificaria, como previsto no citado art. 25 do CED, em situações extremas, como ilustram as ementas nºs. E-1.717/98 e E-1.669/98.

No caso presente, não se coloca a utilização da gravação clandestina em termos, diretamente, de violação do sigilo profissional, eis que a pretensão do advogado consulente consiste em obter de terceiro declarações que favoreçam seu cliente. Mas também não se vislumbra, do ponto de vista da aplicação do princípio da proporcionalidade, qualquer justa causa apta a legitimar a prova obtida, eis que não se fez menção à grave ameaça ou afronta à pessoa do advogado ou do cliente.

Dispõe o Estatuto da Advocacia, em seu artigo 7º, inciso II, que é direito do advogado “ter respeitada, em nome da liberdade de defesa e do sigilo profissional, a inviolabilidade de seu escritório ou local de trabalho, de seus arquivos e dados, de sua correspondência e de suas comunicações, inclusive telefônicas ou afins, salvo caso de busca ou apreensão determinada por magistrado”. É óbvio que a indevassabilidade das comunicações telefônicas, no caso, abrange qualquer forma de captação dos fonemas, direta ou indireta, incluindo-se a excogitada gravação clandestina.

Procurando, assim, identificar os valores em jogo, que serão postos em confronto, recorremos aos subsídios de nossa “alma mater”, Portugal, país que tem se tornado referência em temas ligados ao sigilo profissional, a ponto de o Código de Processo Penal ter sido pioneiro em vedar expressamente a interceptação e a gravação de conversações ou comunicações entre o argüido e o seu defensor, salvo se o juiz tiver fundadas razões para crer que elas constituem objeto ou elemento de crime, o que ainda não foi previsto na lei brasileira. Pois no código de ética lusitano encontramos, com maior precisão no que se refere ao tema em pauta, preceito bastante elucidativo, qual seja, de seu artigo 6º:

Sigilo e nulidade de prova

1.      Os advogados não podem ser inquiridos ou revelar factos que constituam segredo profissional e de que tiverem tido conhecimento no exercício de suas funções.

2.      São nulas todas a provas obtidas através de declarações feitas pelo advogado com violação do segredo profissional.

Ora, no caso, ao entregar às autoridades a fita com a gravação da conversa, estará o advogado consulente, ainda que não exista relação de sigilo com quem não é seu cliente, o terceiro, de alguma forma contribuindo para revelar fatos atinentes ao seu próprio cliente, esses, sim, cobertos pela garantia do sigilo. O fato de o cliente autorizar expressamente sua divulgação não ilide a violação do segredo, eis que o advogado, ao se prestar ao diálogo com terceiro para produção de prova, estará, em última análise, prestando o seu testemunho por via transversa, o que é vedado, à luz do disposto no artigo 7º, XIX, do Estatuto da Advocacia, que considera direito do advogado.

- recusar-se a depor como testemunha em processo no qual funcionou ou deva funcionar, ou sobre fato relacionado com pessoa de quem seja ou foi advogado, mesmo quando autorizado ou solicitado pelo constituinte, bem como sobre fato que constitua sigilo profissional.

Um segundo enfoque da questão merece ser abordado. Atualmente, começa a ser prestigiado o conceito de prova imoral, qual seja, aquela que, conquanto lícita, se encontra eivada de deslealdade ou intuito mercenário, como a testemunha que recebe dinheiro para depor. Relevante aspecto é a denominada prova induzida, de conteúdo capcioso, com emprego de “leading questions”, vedadas nos julgamentos, eis que tal expediente estimula uma resposta que poderia ser dada independentemente da real lembrança do fato.

A grande diferença em relação à prova ilícita é que a prova imoral, por sua imoralidade instrínseca, não admite a aplicação do princípio da proporcionalidade, como decorre da lição de João Paulo Pestana de Aguiar Silva, ao aduzir que: “Como é da sabença comum, a moral cuida dos costumes, deveres e modo de proceder do homem perante a sociedade e o próximo. Subjaz a moral frente à lei, por carecer de proteção-coerção. A moral identifica-se com o escrúpulo, a dignidade e a honestidade de propósito. A imoralidade com o comportamento sub-reptício, malicioso, desonesto e aético. Se somente os meios de prova moralmente legítimos são admissíveis em lei, não o serão aqueles tão-somente nesta previstos, mas todos os produzidos em desrespeito à moral”.

Importante precedente a respeito do tema ora em pauta foi firmado no processo nº E-2.295/01, relatado pelo Dr. Benedito Édison Trama.

Todavia, em subseqüente parecer reservado do mesmo ilustre relator, que tivemos a honra de coadjuvar, a análise do caso concreto, em termos do modo e finalidade da prova questionada, levou à conclusão em sentido diametralmente antagônico, como se verifica da fundamentação do referido voto:

Acontece, que na consulta ensejadora da ementa supra, o consulente buscou o parecer do colegiado, para saber da lisura ética de seu comportamento, em defesa de sua cliente, resultante da proposta de “conduta que, em tese, constituiria uma fraude contra a empregadora (sua cliente). Ou seja, o consulente estava sendo assediado pelo advogado ‘ex adverso’ para participar de conluio fraudulento contra a sua própria cliente, como declarou na  consulta  formulada.

Diferente do caso em comento, onde a situação é inversa. A advogada efetuou ela própria a ligação telefônica e de forma clandestina procedeu a gravação. Na conversação telefônica, claramente dirigiu o teor da conversa e induziu o colega a se manifestar de forma no mínimo dúbia, o que se apresenta meridianamente perceptível (...).

No caso, trata-se de gravação ambiental que se traduz em prova imoral, pela forma como foi obtida. Nesse sentido, o magistério de Camargo Aranha, eis que “se conhecida a gravação por um e desconhecida pelos demais, é possível falar-se em dois elementos igualmente contrariadores de um princípio moral: a surpresa com a violação da confiança, visto que uma pessoa é apanhada de improviso e sem saber ou perceber que o seu manifestar está sendo gravado contra ela, e a prova induzida, isto é, quando alguém, sem perceber, é conduzido e provocado a falar sobre o que não deseja”.

Destarte, a conduta da advogada, que clandestinamente gravou a conversa, com induzimento de seu interlocutor para manifestar-se sobre um assunto para o qual devia estar despreparado, pegou-o desprevenido e obrigou-o a expressar-se de forma dúbia.  Por isso que sua atitude pode ser considerada antiética.  Mormente pela falta de lealdade, que deve pautar as atitudes entre colegas.

No caso em exame, não foi apontada qualquer situação ensejadora da aplicação do princípio da proporcionalidade, que autorizasse o advogado a se valer da gravação clandestina e posterior entrega à autoridade competente da prova resultante. Tal medida é bastante séria, eis que, a tratar-se de crime de ação pública, não gozará a autoridade de discricionariedade, como alegado na consulta, mas será obrigada a promover a instauração do competente inquérito, sob pena de incorrer ela própria em crime (prevaricação ou condescendência criminosa).

A título de conclusão, mesmo não se tratando a gravação clandestina de prova ilegal, abre-se espaço, ainda assim, para as cogitações sob o enfoque ético e moral, sobre a forma de sua obtenção e finalidade, que podem contaminar a prova de ilicitude imanente, tornando-a insuscetível de confronto com outros valores jurídicos, já que a base moral da prova encontra-se comprometida (prova induzida, por exemplo).

Deve o consulente, enquanto advogado, ser o primeiro juiz da causa, com condições para avaliar, no caso concreto, que escapa ao exame desta Corte, se a situação é suficientemente grave para ensejar o emprego de insidioso meio de prova como a gravação clandestina, mesmo porque não foi suscitado nenhum fato concreto que sirva de parâmetro para a análise, e, se o fosse, talvez a consulta não pudesse ser respondida por implicar julgamento de conduta já perpetrada, de competência das Turmas Disciplinares.

Cumpre ao consulente, portanto, levar em conta, em suas considerações, que

a)     banalizar o uso da gravação clandestina, não se apresenta como solução para o acesso à Justiça ou o exercício do direito de defesa de seu cliente; ao contrário, pode importar em desprestígio aos lineamentos éticos que condicionam o exercício do devido processo legal e da verdade forense - aquela que se pretende alcançar com vistas ao estabelecimento de uma ordem jurídica justa;

b)     a utilização das gravações clandestinas, ademais, como instrumento de denúncia ou arapongagem, não se coaduna com o papel do advogado, enquanto defensor do estado democrático de direito, da cidadania, da moralidade pública, da Justiça e da paz social (CED, art. 2º);

c)      embora não tenha ficado esclarecido, o fato de não ser o cliente, mas o próprio advogado consulente que venha a atuar como interlocutor da conversa gravada, faz supor que poderia ser tentado a usar de indução para obter a prova de seu interesse, contaminando-a, assim, de imoralidade;

d)     tampouco restou esclarecido se a terceira pessoa que teria a conversa registrada seria também advogado, ou alguma autoridade, fato que pode implicar em violação do sigilo profissional de terceiro e desrespeito aos deveres de lealdade e de urbanidade;

e)     inexistindo justa causa para a divulgação da fita, que somente se faria presente nas hipóteses previstas no art. 25 do CED (grave ameaça à vida ou afronta moral), o revelador do segredo, sendo advogado, e independentemente da autorização do cliente, praticará crime de violação do sigilo profissional (CP, 154), além de infração disciplinar (art. 34, VII, do EAOAB);

f)        a prova assim obtida será inadmissível no processo, por moralmente ilegítima - consoante prescrevem os artigos 332 do CPC e 207 do CPP -, e, também, ilícita e imoral - à luz do disposto no inciso LVI do art. 5º da CF.

Do ponto de vista de seu comportamento ético, portanto, recomenda-se ao consulente, salvo absoluta necessidade, nos termos do quanto acima exposto, a não utilização de prova obtida mediante gravação clandestina.