E-3.369/06

E-3.369/06 – EMENTA Nº 1 – AUDITORIA JURÍDICA - CONTRAÇÃO DOS SERVIÇOS POR EMPRESA CONTROLADA PELA UNIÃO - LICITAÇÃO PÚBLICA – PARTICIPAÇÃO DE SOCIEDADE DE ADVOGADOS – SERVIÇOS MÚLTIPLOS – ASSESSORIA OU SERVIÇOS JURÍDICOS NÃO DEFINIDOS – INFRAÇÃO, EM TESE, AO DISPOSTO NO ARTIGO 1º, § 3, DA LEI Nº 8.906/94. I. IMPUGNAÇÃO – CASO CONCRETO – NÃO CONHECIMENTO. II. PEDIDO DE ORIENTAÇÃO FORMULADO PELO DEPARTAMENTO JURÍDICO DA EMPRESA LICITANTE PARA DIRIMIR CASOS FUTUROS – NATUREZA ÉTICA – CONHECIMENTO PARCIAL – I. Consulta formulada por sociedade de advogados, referente à participação em licitação, repetida, com pedido de orientação vindo da empresa licitante sobre o mesmo assunto, caracteriza caso concreto, somado à circunstância da existência de impugnação. Sobre o caso concreto e ora litigioso, esta Turma Deontológica se abstém de emitir parecer. II. Todavia, a outra consulta, da empresa licitante, por se tratar de orientação para casos futuros, é de ser conhecida, nesta parte. Em face da falta de melhor definição dos serviços licitados, que envolvem atividades profissionais múltiplas, cabe tão-somente à empresa licitante defini-las, de modo a enviar cartas–convite apenas para os profissionais de suas respectivas áreas de atuação, de sorte que um profissional não invada atividade privativa de outrem. V.U., em 21/09/2006, do parecer e ementa nº 1 do Rel. Dr. BENEDITO ÉDISON TRAMA, com voto declarado convergente e ementas nºs. 2 e 3 do Rev. Dr. FÁBIO DE SOUZA RAMACCIOTTI – Presidente Dr. JOÃO TEIXEIRA GRANDE.

 

E-3.369/06 – EMENTA Nº 2 – AUDITORIA JURÍDICA – REGULAMENTAÇÃO EXPRESSA – DESNECESSIDADE – ESPÉCIE DO GÊNERO ASSESSORIA JURÍDICA – ORIENTAÇÃO A PESSOAS JURÍDICAS DE DIREITO PÚBLICO OU PRIVADO ACERCA DAS CONSEQÜÊNCIAS PARA O MUNDO DO DIREITO DE DETERMINADOS FATOS JURÍDICOS, ATOS FATOS, ATOS JURÍDICOS EM SENTIDO ESTRITO, ATOS JURÍDICOS COMO ATOS DE HIERARQUIA E A RESPEITO DA EXISTÊNCIA JURÍDICA, VALIDADE E EFICÁCIA DE NEGÓCIOS JURÍDICOS – LAVRATURA DE PARECERES A RESPEITO DA CONFORMIDADE OU NÃO DE PRÁTICAS EMPRESARIAIS COM O DIREITO VIGENTE – ATOS PRIVATIVOS DE ADVOGADO, QUE PODE ATUAR ISOLADAMENTE OU POR MEIO DE SOCIEDADES DE ADVOGADOS. A auditoria jurídica, isto é, o exercício profissional consistente em lavratura de parecer ou realização de um juízo de legalidade, licitude, juridicidade, subsunção ao direito, de determinadas práticas administrativas ou empresariais (fatos jurídicos, atos jurídicos, atos-fatos e negócios jurídicos), a identificação das normas jurídicas aplicáveis à determinada atividade pública ou empresarial, ou ainda análise e apreciação do risco de determinadas demandas judiciais, em curso ou por ajuizar, para que o cliente (no caso a empresa auditada) tenha a exata dimensão da conformidade de suas práticas empresariais com o direito posto, é ato privativo de advogado. A auditoria jurídica, por tratar-se de espécie do gênero consultoria/assessoria jurídica, é atividade privativa de advogados ou sociedades de advogados, independentemente da ausência de contemplação expressa no art. 1º do EAOAB e da ausência de regulamentação pelo Conselho Federal da OAB. V.U., em 21/09/2006, do parecer e ementa nº 1 do Rel. Dr. BENEDITO ÉDISON TRAMA, com voto declarado convergente e ementas nºs. 2 e 3 do Rev. Dr. FÁBIO DE SOUZA RAMACCIOTTI – Presidente Dr. JOÃO TEIXEIRA GRANDE.

 

E-3.369/06 – EMENTA Nº 3 – AUDITORIA JURÍDICA - CONTRATAÇÃO DOS SERVIÇOS POR EMPRESA CONTROLADA PELA UNIÃO - LICITAÇÃO OU PROCEDIMENTO DE DISPENSA OU INEXIGIBILIDADE QUE DEVE RESTRINGIR SEU UNIVERSO AOS ADVOGADOS E SOCIEDADES DE ADVOGADOS – ATIVIDADE MULTIDISCIPLINAR DA SOCIEDADE DE ADVOGADOS FORA DO ÂMBITO DA CIÊNCIA DO DIREITO – VEDAÇÃO ÉTICA E LEGAL DA SOCIEDADE DE ADVOGADOS PRESTAR SERVIÇOS QUE NÃO OS JURÍDICOS, AINDA QUE NO ÂMBITO DA AUDITORIA JURÍDICA – CONTRATAÇÃO DE OUTROS PROFISSIONAIS – RESPONSABILIADE DO ÓRGÃO LICITANTE E NÃO DA SOCIEDADE DE ADVOGADOS – ANÁLISE DE PROCESSOS JUDICIAIS, SOB OS CUIDADOS DE OUTRO COLEGA – DEVER DO AUDITOR JURÍDICO DE EMITIR PARECER A RESPEITO DOS RISCOS DA CAUSA, SEM CENSURAR OU FISCALIZAR O TRABALHO DE OUTRO COLEGA - NECESSÁRIA OBSERVÂNCIA DOS ARTS. 3º, 4º, 13, IN FINE, 22, 44 E 45 DO CED E 31, 32, 33 E 34-IX DA LEI Nº 8.906/94 – RESPEITO AO SIGILO PROFISSIONAL. Empresa controlada pela União que pretenda contratar serviços de auditoria jurídica deverá promover licitação ou procedimentos de dispensa ou inexigibilidade voltados tão-somente a advogados e sociedades de advogados. A sociedade de advogados, no entanto, não poderá prestar serviços pertinentes a outros ramos que não a advocacia. A sociedade de advogados somente pode ser multidisciplinar no que toca aos vários ramos da ciência do direito e não de forma a abranger serviços não jurídicos e/ou que cabem privativamente a outras profissões regulamentadas, na forma do art. 16 do EAOAB. Na análise de processos judiciais, sob os cuidados de outro colega, o auditor jurídico não deve agir como censor ou fiscal, mas apenas emitir juízo atinente aos riscos da causa. Necessária observância dos arts. 3º, 4º, 13, in fine, 22, 44 e 45 do CED e 31, 32, 33 e 34-IX da Lei nº 8.906/94, respeitado sempre o sigilo profissional. Precedentes do TED-I: processo nº E-3.324/2006. V.U., em 21/09/2006, do parecer e ementa nº 1 do Rel. Dr. BENEDITO ÉDISON TRAMA, com voto declarado convergente e ementas nºs. 2 e 3 do Rev. Dr. FÁBIO DE SOUZA RAMACCIOTTI – Presidente Dr. JOÃO TEIXEIRA GRANDE.

                                       

RELATÓRIO – A consulta inicial provém de uma sociedade de advogados inscrita regularmente nos quadros da OAB/SP (fls. 11 a 13) e tem natureza ética.

Deseja simplesmente saber se ”a prestação de serviços de assessoramento à fiscalização administrativa de contratos de execução de serviços em áreas administrativas e industriais de Unidades da Petrobrás, objeto do Convite Licitatório RSPS nº ... (Documento Anexo) é compatível com serviços de assessoria jurídica prestados por profissionais de escritório de advocacia regularmente inscrito na  Ordem  dos  Advogados  do  Brasil ?”

A consulta foi protocolada no dia 08 de agosto corrente. No dia seguinte, ou seja, em 09 de agosto, foi apresentada uma outra consulta, pelo departamento jurídico da Petróleo Brasileiro S/A – Petrobrás (fls. 87/88-91/93). Essa segunda consulta versa sobre dúvida existente a respeito da habilitação de sociedade de advogados para prestar serviços que não são exclusivos de advogados, por suas próprias palavras. 

Ambas tratam do mesmo assunto e do caso particular. Por esse motivo a digníssima presidência determinou a autuação conjunta, evitando divergência de pareceres.

A segunda consulente destaca que “tal avaliação é importante uma vez que irá definir doravante a participação ou não de Sociedades de Advogados em Editais para contratação de Serviços de Assessoramento à Fiscalização Administrativa de Contratos de Execução de  Serviços”.

 

PARECER – Inicialmente cabe decidir a prejudicial de caso concreto.

A primeira consulente quer saber se a prestação de serviços de assessoramento à fiscalização administrativa de contratos de execução de serviços em áreas administrativas e industriais de empresa estatal é compatível com serviços de assessoria jurídica prestados por sociedades de advogados. Junta cópia do convite licitatório, mas não dispõe o modelo do contrato, no qual estariam explicitados os trabalhos a serem prestados. Uma simples solicitação à consulente supriria essa falta e propiciaria resposta desta Turma-I.

No entanto, em razão da oportuna apresentação da segunda consulta, que noticia a existência de recurso contra a participação da primeira consulente naquele certame licitatório, entendo tratar-se de caso concreto, que, na hipótese, se sujeita à decisão administrativa de alçada da estatal licitante.

Assim sendo, falta competência para análise por esta Turma Deontológica, a teor do que dispõe o artigo 49 do Código de Ética e Disciplina da OAB e demais  disposições estatutárias e regimentais.

A segunda consulta, por sua vez, merece ser parcialmente conhecida, em atendimento à solicitação final nela estampada: “Tal avaliação é importante uma vez que irá definir doravante a participação ou não de Sociedades de Advogados em Editais para contratação de Serviços de Assessoramento à Fiscalização Administrativa de Contratos de Execução de Serviços”.

Consta dessa consulta que “a Petrobras, tencionando contratar serviços de Assessoramento à Fiscalização Administrativa de Contratos de Execução de Serviços em Áreas Administrativas e Industriais, colocou o CONVITE nº ..., ao qual acederam várias empresas, dentre elas três Sociedades de Advogados”. Obviamente convidados pela licitante.

“Referido contrato consiste no assessoramento aos Fiscais de contrato, que são empregados da Petrobrás, os quais fiscalizam as obrigações contratuais e legais das Contratadas com o fito de levar a bom termo o Contrato e evitar que a Petrobrás seja autuada pela falta de cumprimento de obrigações de várias naturezas”.

Continuando, explica o segundo consulente que “esta função (de fiscalização), como se percebe, é feita por empregados administrativos da Companhia que conferem todo um rol de obrigações da Contratada e de seus empregados (que se encontra explicitado no Anexo I do Contrato – Especificação de Serviços). O Contrato de Assessoramento aos fiscais foi criado com o intuito de auxiliá-los, assessorando-os, nesta função de fiscalização que, muitos fiscais, por falta de preparo técnico, não a fazem adequadamente”.

“O Contrato de Assessoramento prevê a fiscalização de várias obrigações que, salvo melhor juízo, podem ser feitas por qualquer pessoa que detenha algum conhecimento técnico para tanto.Tanto que a função de fiscalização hoje é feita por empregados da  Petrobrás de nível médio ou superior de qualquer área (engenheiros, agrônomos, advogados, etc.)”.

Realça que, até então, nenhuma sociedade de advogados havia dado maior vantagem, sendo que, agora, a primeira consulente ofereceu o melhor preço. Antes da adjudicação contratual, uma das licitantes (empresa de auditoria de controles na área contábil) apresentou recurso para inabilitação da sociedade de advogados vencedora, com fundamento no artigo 16 do nosso Estatuto, invocando legislação específica em favor dela, impugnante (Resolução do CFC nº 560/83 e Decreto-lei nº 9.295, de 27/05/1946).

Com essa exposição, faz a indagação final, antes referida, que propiciou, segundo entendimento deste relator, o conhecimento da consulta, somente nessa parte. A licitação em andamento (e pendente de decisão administrativa), tal como na primeira consulta, é caso concreto, fugindo da competência desta Turma de Ética Profissional.

Com isso, passa-se à análise da consulta, na parte conhecida.

Como se nota, a licitação foi aberta a advogados e não-advogados (empresas de auditoria nas áreas de administração, contabilidade e outras), mediante escolha da empresa licitante.

Os advogados obedecem a um dos mais rigorosos códigos de ética profissionais. Algumas outras profissões também são bastante exigentes com a conduta de seus inscritos (CORECON, CRC, CRA, CREA etc).

Quanto aos advogados, a Lei nº 8.906/94 elenca os atos que lhes são privativos:

“Art. 1o - São atividades privativas de advocacia:

I – a postulação a qualquer órgão do Poder Judiciário;

II – as atividades de consultoria, assessoria e direção jurídicas”.

No § 3o veda a divulgação da advocacia em conjunto com outra atividade, deixando subentendido que também não pode exercer atividade conjunta, salvo se houver total separação do espaço físico e outras restrições contrárias ao mercantilismo, captação de clientes etc.(vide artigos 2o, parágrafo único, inciso VIII, ‘b’, e 28, in fine, do CED e Resolução nº 13/97 do Tribunal de Ética Profissional da OAB/SP).

Segundo o Provimento nº 66/88 do CFOAB, “a advocacia compreende, além da representação, em qualquer juízo, tribunal ou repartição, o procuratório extrajudicial, assim como os trabalhos jurídicos de consultoria e assessoria e as funções de diretoria jurídica”.

Claro que a recíproca não é totalmente verdadeira.

Não pode ser interpretado que fora daquilo que é privativo da advocacia o advogado estaria impedido de praticar outra atividade. Ele pode, p. ex., administrar os bens de seus clientes, observadas as devidas restrições éticas (vide processo nº E–2.938/2004). Mas, principalmente em razão do dever do sigilo profissional, é vedado ao advogado o exercício de atividades conjuntas.

“A tentativa de unificação do nobre exercício da advocacia, com outras respeitáveis profissões, mas que não gozam da proteção legal quanto à inviolabilidade dos escritórios, dos arquivos e onde ela é exercida, ironicamente, ao invés de a advocacia dar status a outras profissões, com exercício simultâneo, observa-se que estas, sempre ligadas a atividades mercantilistas de serviços, acabam minimizando a importância da advocacia” (Exposição de Motivos do CED, item 3.3)

Por outro lado, dentre as atividades peculiares a outras profissões, algumas também lhes são privativas e da mesma forma amparadas por lei. Salvo conflito evidente, devem ser respeitadas.

Na hipótese, ou seja, na licitação referida, a própria empresa licitante, sorvendo principalmente os conhecimentos de seu departamento jurídico, deve separar as atividades objeto da contratação, definindo o que é pertinente à advocacia, o que compete a contadores, engenheiros, administradores etc.

Tal como se apresenta o modelo do contrato de fls. 44 a 58, salvo equívoco, não foi encontrada nenhuma menção à “assessoria jurídica” ou mesmo “serviços jurídicos”. Uma única referência à Ordem é feita no item 7.7 do Convite RSPS (fls. 71) e, ainda assim, de forma exemplificativa, juntamente com outros órgãos de classe: “Responsabilizar-se-á pelas conferências efetuadas, atestando os relatórios entregues através de profissional(is) de seus quadros devidamente habilitado(s) junto aos órgãos de classe pertinentes (OAB, CRC, CORECON, CRA, etc)”. Os honorários não são advocatícios e os reajustes anuais são calculados pelo “Índice de “Mão-de-Obra e Serviços de Consultoria da Construção Civil” (fls 49).

Sem adentrar na análise do contrato propriamente dito, na forma como está, eventuais serviços jurídicos (não especificados) estariam sendo exercidos juntamente com serviços contábeis, de administração etc.  Isso traria, dentre outras restrições éticas, o risco de quebra do sigilo profissional, que, no caso, não estaria elidido pela obrigação imposta pela cláusula décima quarta do modelo de contrato – fls. 54.

Parece-me que, tanto quanto a prática de atividade conjunta, a incompatibilidade deve ser observada antes pelo advogado interessado do que pelo próprio órgão licitante, sem prejuízo da responsabilidade concorrente desse último pelo “convite” indevido.

Estabelecida a distinção entre assessoria jurídica, contábil ou de administração, dentre outras, cabe tão-somente à empresa licitante, dentro das normas legais e dos critérios adequados, elaborar os editais e selecionar os profissionais de melhor capacitação técnica em suas respectivas áreas de atuação, de modo que um profissional não invada a atividade privativa de outrem.

Em razão da falta de competência da Turma de Ética Profissional para proceder à análise do modelo do contrato apresentado, não foi feita nenhuma menção à auditoria jurídica no presente caso, sem excluir, no entanto, a sua aplicabilidade (vide processo nº E-3.324/2006 – TED I).

 

VOTO CONVERGENTE DECLARADO DO REVISOR Dr. FÁBIO DE SOUZA RAMACCIOTTI

 

RELATÓRIO – Cuida os autos de duas consultas, a primeira formulada por B. ADVOGADOS ASSOCIADOS e a segunda pelo DEPARTAMENTO JURÍDICO DA PETROBRÁS, apensadas para parecer conjunto, por versarem sobre a mesma questão.

Adoto o relatório de feito pelo eminente relator, nosso decano, que sumariou a questão com a habitual precisão.

Acrescente-se, apenas, que, com relação à matéria prejudicial de caso concreto, a Turma Deontológica já se manifestou, por unanimidade, referendando o parecer do douto relator, que não conheceu da consulta formulada por B. ADVOGADOS ASSOCIADOS, e conheceu, em parte, da consulta do DEPARTAMENTO JURÍDICO DA PETROBRÁS, no que se refere a orientação, para casos futuros, a respeito da “participação ou não de Sociedades de Advogados em Editais para contratação de Serviços de Assessoramento à Fiscalização Administrativa de Contratos de Execução de Serviços.”

No que toca à licitação em andamento, como asseverou o eminente relator e como já se decidiu, esta Turma não se manifestará, por se tratar de caso concreto.                                   

 

VOTO – Toda vez que um determinado órgão licitante, ainda que empresa pública ou sociedade de economia mista, seja fundado em eventuais hipóteses de inexigibilidade e/ou dispensa de licitação, seja mediante procedimento licitatório (concorrência, tomada de preços ou carta-convite), pretenda contratar pessoa física ou jurídica para prestar serviços que se caracterizem como auditoria jurídica ou legal, deve restringir seu processo de escolha aos advogados ou sociedades de advogados.

Do contrário, a contratação será ilegal, por afronta manifesta aos arts. 1º e 4º do EAOAB.

Pouco importa que referida atividade, a auditoria jurídica ou legal, não tenha sido objeto de menção expressa no Estatuto, ou que o Conselho Federal da OAB ainda não a tenha regulamentado, embora isso seja de todo desejável.

Entendo que a auditoria jurídica é espécie do gênero consultoria/assessoria jurídica, razão pela qual, a teor do precitado art. 1º, II, do EAOAB, consiste em atividade claramente privativa de advogados.

Mas o que significa auditoria jurídica?

Não se pretende aqui fazer-se uma definição científica ou isenta de imprecisões, mas, apenas, traçar linhas gerais acerca do conceito, de modo a permitir uma melhor visão da matéria objeto da presente consulta.

Parafraseando RODRIGO SALES (Auditoria Ambiental – Aspectos Jurídicos, LTR, p. 25), a respeito da auditoria ambiental, mas com conceito que pode ser estendido às demais formas de due diligence, a auditoria “pode ser genericamente definida como um procedimento sistemático através do qual uma organização avalia suas práticas e operações” com a finalidade de averiguar a adequação a determinados critérios preestabelecidos.

Esses critérios, prossegue o referido autor, podem ser requisitos legais, normas técnicas e/ou políticas, práticas e procedimentos desenvolvidos ou adotados pela própria empresa auditada ou por terceiros (normas técnicas, normas técnicas da ABNT, normas para fins de certificação – ISO – dentre outras).

Daí JAYME VITA ROSSO (Auditoria Jurídica – Apontamentos para o Moderno Exercício da Advocacia” - em colaboração – Ed. de 2003) afirmar ser a auditoria jurídica “destinada a operar a revisão de processo de qualquer natureza ou proceder à avaliação de uma ou plúrimas situações concretas que lhe são apresentadas, no âmbito da advocacia, para emitir, concluído o trabalho, nas duas hipóteses, com observância dos princípios éticos e legais, parecer vinculante.”

Pois bem. Em meu sentir, a atividade de auditoria recebe a qualificação de jurídica ou legal, de modo a diferenciá-la das demais formas de auditoria, sempre que o auditor emita parecer ou faça um juízo de legalidade, licitude, juridicidade, subsunção ao direito, de determinadas práticas administrativas ou empresariais, ou ainda aprecie o risco de determinadas demandas judiciais, em curso ou por ajuizar, para que o cliente, o órgão ou empresa auditada tenha a exata dimensão da conformidade de suas práticas empresariais com o direito posto. 

A constatação e análise de um fato, contábil, econômico, fiscal, administrativo, não são atividades privativas de advogado.

Mas um juízo de valor, expresso em parecer, escrito ou verbal, emitido no exercício de uma profissão, com a finalidade de orientar determinada pessoa física, jurídica a respeito das conseqüências legais ou jurídicas deste fato, é algo que somente o bacharel em direito regularmente inscrito na OAB, isoladamente ou reunido em sociedade de advogados, pode fazer.

O mesmo pode ser dito de determinado ato-fato, ato jurídico em sentido estrito, ou ato jurídico (ato de hierarquia, atos normativos ou atos de subordinação)1. A sua existência física ou prática pode ser constatada por qualquer pessoa. No entanto, a lavratura de parecer, ou mera opinião, vinculativa ou não, no exercício profissional, para determinado cliente, no que diz respeito às conseqüências para o mundo do direito de determinado ato jurídico (lícito ou ilícito) ou a respeito dos aspectos legais de um ato-fato (nascimento, morte, responsabilidade sem culpa, plantação, construção, especificação, confusão, comistão, adjunção, dentre outros), constitui atividade privativa de advogado.

Recorde-se, à guisa de exemplificação, que o adimplemento de uma obrigação é evento2 cuja existência fática qualquer pessoa pode verificar, em determinadas circunstância. Ou melhor, se o depósito em conta para pagamento do preço de uma compra e venda foi feito ou não é uma mera quaestio facti, perceptível pelo cidadão não iniciado na ciência do direito.

Mas as conseqüências de eventual inexecução dessa obrigação – pagamento do preço – e a orientação sobre os passos que o cliente deve seguir ou mesmo opinião sobre conduta já adotada (pleitear a resolução do contrato por inadimplemento com perdas e danos, pedir em juízo o pagamento etc.) são atividades que cabem tão-somente aos advogados e sociedades de advogados.

Da mesma forma, a análise profissional, para fins de se orientar determinado cliente, acerca da existência jurídica, que é diversa da existência para o mundo dos fatos, da validade e da eficácia de determinado negócio jurídico (de direito público ou privado), é também prática profissional que cabe, com exclusividade, aos advogados, reunidos ou não nas sociedades a que se refere o capítulo IV do Estatuto. 

Ora, na prestação de serviços de auditoria jurídica ou legal, evidentemente, o profissional lavrará parecer acerca das conseqüências para o mundo do direito de determinado fato jurídico, ato-fato, ato jurídico em sentido estrito, ato jurídico em sentido próprio, ato normativo etc. Também opinará, de ordinário por escrito, a respeito da existência jurídica, da validade, da eficácia e das respectivas conseqüências para o direito de determinados negócios jurídicos (de direito público ou privado), incluídos os contratos. Fará, ainda, juízos de conformidade ou não com o direito de práticas empresariais.

Invoque-se mais um exemplo encontradiço na obra de RODRIGO SALES (op. cit. p. 68). Segundo o referido advogado, “de acordo com a norma ISSO 14001, a empresa deve possuir um sistema adequado de identificação e aplicação das normas legais às suas atividades (item 4.3.2 e 4.5.1 da Norma ISSO 14001 e item 4.2.3 da Norma ISSO 14004 – sistema de gestão ambiental – Diretrizes sobre princípios, sistemas e técnicas de apoio)”.

Essa identificação das normas legais que incidem sobre determinada atividade, evidentemente, também constitui ato privativo de advogado.

Por todas essas razões, procede concluir que a auditoria jurídica é atividade privativa de advogado, que autuará isoladamente ou por meio de sociedade de advogados, proibido o exercício aos não inscritos na OAB.

Por essa razão, diga-se pondo de lado o receito de proclamar o óbvio, a contratação desses serviços, seja qual for a natureza do processo seletivo que a consulente legalmente adotar (contratação direta ou mediante procedimento licitatório), somente poderá ser feita com advogados ou sociedades de advogados.

Isso não significa, no entanto, que a sociedade de advogados eventualmente contratada possa ser multidisciplinar fora do âmbito do direito.

Não é possível, assim, no regramento legal e ético vigente, que a sociedade de advogados, ao prestar serviços de auditoria legal, também oferte serviços a serem realizados por engenheiros, arquitetos, contadores, economistas etc. Também não pode a sociedade de advogados realizar auditorias financeiras. O art. 16 do EAOAB é expresso nesse sentido.

“A sociedade de profissionais de diferentes áreas do conhecimento, ou seja, de diferentes profissões, que também é conhecida na linguagem comum como ‘sociedades multidisciplinares’, como bem ressaltou ANTONIO CORRÊA MEYER, citado por VITA ROSO (Porque se deve institucionalizar a auditoria jurídica, in O Direito em Migalhas, p. 288), não é tolerada pelo nosso Estatuto na dicção clara de seu art. 16”.

A sociedade de advogados somente pode ser multidisciplinar se assim entendermos a reunião de advogados de várias especialidades dentro das disciplinas da ciência do direito.

Não se ignora que, na prática, a auditoria jurídica há que se integrar com outras atividades, ou com o auxílio de peritos e de outros profissionais, sem o que pode ser impossível realizá-la, na grande maioria dos casos.

Nessa hipótese, o órgão licitante há que contratar esses outros profissionais ou peritos, que trabalharão ao lado do advogado, sem interferir em sua necessária independência, mas de modo a assessorá-los nas questões atinentes às matérias de seu conhecimento, aclarando a realidade dos fatos que serão subsumidos à norma jurídica aplicável.

Numa auditoria ambiental, por exemplo, o engenheiro, contratado pelo órgão licitante, dentro de suas atribuições, informará o potencial poluidor de determinada atividade e as conseqüências de determinada atividade industrial para o meio ambiente.

Já o advogado, ou sociedade de advogados, avaliará os riscos dessa atividade e lavrará parecer sobre as suas conseqüências para o próprio direito, alertando, v. g.,  sobre a responsabilidade objetiva ambiental.

O engenheiro informará quais as práticas que poderão ser adotadas para que a empresa minimize o impacto ambiental e cumpra todas as normas técnicas aplicáveis.

Mas o auditor jurídico, isto é, o advogado, demonstrará ao cliente que, mesmo na hipótese de adoção de todas as medidas técnicas existentes, em sobrevindo um dano, ainda que ausente qualquer culpa, poderá haver responsabilidade civil ambiental.

Nesse sentido, ainda que a atividade não venha, no contrato ou nos editais, descrita expressamente como jurídica, em estando presentes as características acima enumeradas, estaremos diante de atividade privativa de advogado.

O edital e o contrato administrativo são atos jurídicos e, para a interpretação destes, o nome dado a uma atividade não é por si só decisivo3.

Destarte, procede concluir que sempre que pretender contratar profissional para fazer um juízo de legalidade a respeito de determinadas práticas empresariais, fatos jurídicos, atos jurídicos, atos-fatos e negócios jurídicos, ou trabalho de identificação do direito aplicável a determinada atividade pública ou empresarial e análise de riscos no mundo do direito, a consulente haverá de contratar advogados ou sociedades de advogados, observando-se que, nesse caso, referida sociedade não poderá prestar outros serviços, como, por exemplo, engenharia, contadoria, economia, auditoria financeira etc., que deverão, se necessários para auxiliar a atividade do auditor legal, ser objeto de contratação própria.

Logicamente, se os serviços a serem contratados forem de identificação fática de determinados atos, sem juízo de legalidade ou subsunção ao direito, não se estará diante de ato privativo de advogado, mas, sim, de outras hipóteses, como a de atos não privativos, compatíveis ou não com a advocacia; ou, no caso de análises contábeis, econômicas, de engenharia etc, teremos atos privativos de outras profissões legalmente regulamentadas.

Acrescentamos, por fim, uma advertência que esta Turma Deontológica já teve a oportunidade de fazer, em outro parecer da lavra do grande mestre de todos nós, o DR. BENEDITO ÉDISON TRAMA, e que contou com o relevante voto convergente lavrado pelo DR. FÁBIO KALIL VILELA LEITE, in verbis: “O advogado auditor jurídico não pode ser confundido com um mero censor, por não limitar seu trabalho ao exame de processos judiciais. Sua função não é fiscalizar o advogado da causa”.

E prosseguimos na citação do pioneiro parecer, “enquanto não receber regulamentação específica da Ordem, deverão ser observados os preceitos contidos nos artigos 3º, 4º, 13, in fine, 22, 44 e 45 do CED e 31, 32, 33 e 34-IX da Lei nº 8.906/94, respeitado sempre o sigilo profissional” (parecer E-3.324/2006).

Observo, uma vez mais, que o presente parecer não analisou o edital juntado aos autos, nem outros semelhantes, mas, apenas, traçou ao DEPARTAMENTO JURÍDICO DA PETROBRÁS uma orientação em tese, que não pode servir de paradigma para o caso concreto.

Acompanho o voto do insigne relator, com as observações que entendi oportuno fazer e submeter ao melhor juízo do colegiado.

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1 Ver, a respeito de uma classificação mais precisa, ANTONIO JUNQUEIRA DE AZEVEDO (Negócio Jurídico e Declaração Negocial, p. 31/40).

2 A respeito de uma análise das teorias que classificam o adimplemento como negócio jurídico, ato-fato, fato jurídico ou ato devido, cf. PONTES DE MIRANDA (Tratado de Direito Privado, t. XXIV, p. 76/77).

3 E. DANZ, La Interpretacion de los Negocios Juridicos, p. 106 e PONTES DE MIRANDA, Tratado de Direito Privado, III, p. 328).