A Subseção da Ordem dos Advogados do Brasil – da Comarca de Jales, solicitou nosso crivo, em face dos enunciados aprovados pelo Colégio Recursal da 55ª. Circunscrição Judiciária de Jales de 13 de novembro de 2.015.

1. O significado de Enunciado.

1.1. Em termos jurídicos o Enunciado mantêm estreita semelhança com Súmula, pois, a Súmula do Colégio Recursal consiste no enunciado pelo qual este inscreve ou sintetiza o seu entendimento sobre questões que apresentam controvérsias na jurisprudência.

1.2. O Enunciado serve para expressar a orientação dos nobres juízes do Colégio Recursal sobre um tema controvertido, porém, o Enunciado não possui o “status”  de lei, assim como não é de aplicação obrigatória. O Enunciado se apresenta com natureza de orientação, reconvenção, não impedindo a atividade criadora do juiz de 1º. Grau nem o livre convencimento motivado.

1.3. Reprisamos lição de Rodrigo Paladino Pinheiro que ensina não ser a Súmula obrigatória nem para o próprio Supremo Tribunal Federal:

·         A Súmula também não é obrigatória para o próprio Supremo Tribunal: os advogados, quando surgir a oportunidade em algum processo, poderão pedir-lhe que reveja a orientação lançada na Súmula.

·         Súmulas não são leis, pois o Poder Judiciário não pode legislar positivamente, do mesmo modo como não pode deixar de proferir provimento para a solução de conflitos que lhe são encaminhados.

1.4. Também conveniente reproduzir lição de Douglas Fernandes:

·         Os enunciados tratam-se tão somente de orientações procedimentais com o fim maior de padronização e uniformização nacional dos atos processuais praticados em todos os Juízos, não podendo, por conseguinte, sobrepor as legislações formais, tampouco o princípio da legalidade. A relevância dos Enunciados não deve passar de orientações procedimentais, entendimentos comuns entre os juizados dos estados sobre a aplicação técnico-jurídica de determinados dispositivos, sejam da lei especial dos códigos de processos, no âmbito dos juizados especiais, para o deslinde dos casos.

1.5. No caso em tela, os Enunciados do Colégio Recursal da 55ª. Circunscrição Judiciária apenas têm natureza jurídica de guia, orientação, podendo, a qualquer tempo, ser contrariado pelo magistrado, desde que, fundamentadamente. Embora seja de inegável importância a existência e a aplicação destes Enunciados, é indispensável, quando de sua elaboração ou utilização, a observância da legislação processual em vigor, sob pena de violação aos princípios da legalidade e da segurança jurídica.

2. Dos enunciados propriamente ditos.

2.1. Os respeitáveis Enunciados do Egrégio Colégio Recursal da 55ª. Circunscrição Judiciária de Jales, não se apresentam como Lei, e por isso não há obrigatoriedade de seu respeito e aplicação por parte de qualquer juiz. Se algum enunciado se apresentar inadequado com a aplicação do direito e da justiça compete ao Advogado em suas alegações, fundamentar a inadequação e aplicação do Enunciado, e se os magistrados forem convencidos poderão mudar seus entendimentos.

2.2. De forma bem simples, nós advogados combatemos os enunciados com teses seguras e fundamentadas. Se compete ao Juiz se convencer e impor seu convencimento, também compete ao advogado impor sua tese, fundamentada, para se opor ao convencimento do magistrado. Para tanto está colocado à disposição dos advogados instrumentos jurídicos e processuais extremamente adequados.

3. E quando o Enunciado contrariar a legislação processual, os princípios da legalidade e da segurança jurídica?

3.1. Não podem ser considerados e aplicados Enunciados que contrariem a legislação de direito processual e de direito material, além do que não podem contrapor-se aos princípios da legalidade e da segurança jurídica.

3.2. Pedimos vênia. Entendemos que o Enunciado 56 contraria a norma processual, a norma material, assim como ofende os princípios da legalidade e da segurança jurídica. Para tanto aqui repetimos a Súmula:

·         56 – O artigo 55 da Lei 9.099/95 só permite a condenação de sucumbência ao recorrente integralmente vencido.

3.3. Cumpre dizer que este Enunciado foi aprovado por maioria, e vencidos foram os ilustres juízes Dr. José Pedro Geraldo Nóbrega Curitiba e Fernando Antonio de Lima. Reconhecemos que este Enunciado é idêntico ao Enunciado 31 – do Órgão Especial do Tribunal de Justiça de São Paulo “O artigo 55 da Lei 9.099/95 só permite a condenação de sucumbência ao recorrente integralmente vencido”. Mas a bem da verdade este Enunciado contraria a legalidade. Demonstramos:

·         Observamos que a norma expressa no “caput” do artigo 55 da Lei 9.099 determina que: ..... o recorrente, vencido, pagará as custas e honorários de advogado. Está isento do pagamento das custas e despesas processuais o recorrido vencido. Não se pode fazer uma interpretação extensiva desta norma, sob pena de ofender a competência do Poder Legislativo, pois, não pode o Judiciário legislar e acrescer “termos” que alteram a vontade de nosso legislador. O recorrente vencido, seja parcialmente ou integralmente está obrigado ao pagamento das custas e honorários, os quais devem ser fixados nos termos do artigo 20 do CPC, e mesmo diante das novas regras do Novo Código de Processo Civil também está obrigado a fixar a verba honorária nos termos do artigo 85 e respectivos incisos.

·         Anotamos, também, que o artigo 21 do CPC cuja regra permanece no NCPC em seu artigo 86 determina que se cada litigante for, em parte, vencedor e vencido, serão proporcionalmente distribuídas as despesas, não os honorários, pois estes pertencem ao advogado e não podem ser compensados. Ainda, Se um litigante sucumbir em parte mínima do pedido, o outro responderá por inteiro, pelas despesas e pelos honorários.

·         Aplicando esta regra no Juizado Especial Cível determinando que o recorrente vencido está obrigado ao pagamento de honorários, e não estando obrigado o recorrido vencido, claro está que se o recurso inominado não for reformado na totalidade, o juiz está obrigado a fixar honorários para o advogado vencedor, ainda que em parte mínima.

4. Interpretação equivocada quanto a condenação de dano moral.

4.1. É motivo de muito questionamento decisões em que profere julgamento parcial, ou provimento parcial de recurso, quando alterado para menos, ou diminuído o valor fixado a título de danos morais. Somos convencidos pela melhor doutrina e pela Jurisprudência maciça de que em se tratando de danos morais a ação sempre será: procedente ou improcedente, não é possível sentença parcialmente procedente. Por quê?

·         Porque o quanto dos danos morais compete exclusivamente ao Juiz, a parte apenas sugere um valor, e assim faz num sentido hipotético, apenas para cumprir a determinação processual do requisito do valor da causa.

·         A fixação do quanto é do livre e prudente arbítrio do juiz, respeitando os princípios da razoabilidade e equidade. Ensina Carlos Alberto Bittar, que “o prudente arbítrio é forjado ao longo de anos de experiência do magistrado, que, ao julgar diversos casos concretos, compreende com maior amplitude os interesses da vítima e as possibilidades do réu em arcar com a indenização”

·         A razoabilidade, equidade e prudente arbítrio do juiz são termos utilizados pelos magistrados quando estes, na ausência de parâmetros claros e objetivos discriminados em lei, aplicam o que entendem por justiça e equilíbrio ao caso concreto apresentado pelas partes.

·         Para a fixação do quanto do dano moral o convencimento do magistrado é livre, porém, motivado, conforme prevê o artigo 131 do Código de Processo Civil, cuja norma também determinada no artigo 371 do Novo Código de Processo Civil onde: “ O juiz apreciará a prova constante dos autos, independentemente do sujeito que a tiver promovido, e indicará na decisão as razões da formação de seu convencimento”. O magistrado deve, à luz do princípio do livre convencimento motivado, demonstrar na sentença os critérios relevantes para a emissão do seu juízo de valor, correlacionando-os ao caso concreto proposto pela vítima.

4.2. Concluímos, com segurança, que em se tratando de decisão que fixa o valor dos danos morais não há sentença parcialmente procedente e nem recurso ordinário parcialmente provido, pois, se o valor fixado é de competência exclusiva do Juiz, o valor pretendido ou anteriormente arbitrado não são parâmetros para fixar o quanto. Os parâmetros é a possibilidade econômica de quem deve em face do dano provocado. Nosso raciocínio, ainda, está suportado no Egrégio Superior Tribunal de Justiça.

“Sendo meramente estimativo o valor da indenização pedida na inicial, não ocorre a sucumbência recíproca se a condenação fixada na sentença é inferior àquele montante”. (STJ, 3ª T., Resp. 21.696-SP. Rel. Cláudio Santos in T. Negrão)

5. Conclusão.

5.1. Pelo exposto entendemos que o Enunciado 56 do Egrégio Colégio Recursal da 55ª. Circunscrição de Jales é inadequado, e não pode ser aplicado porque é ofensivo as normas de Direito Processual, Direito Material e os Princípio Gerais do Direito.

5.2. Sugerimos que à Diretoria da Seção de Jales, pelas vias legais, formalize pedido ao digno Presidente do Colégio Recursal para revogar o Enunciado referido, e ao mesmo tempo sugerimos aos advogados, que comungam com este entendimento, para que se utilizem dos instrumentos necessários, e combatam com firmeza este Enunciado, para que possamos adequar a norma com a legalidade.

                                               Jales, 11 de março de 2.016.

                                               Dr. Geraldo Aparecido do Livramento                                                                                              OAB/SP. 68.724

Dr. Guilherme Soncini da Costaa                                                                    OAB/SP.