E - 1.414


PATROCÍNIO - CONCOMITÂNCIA FUNCIONAL NOS AUTOS - ADVOGADO E PREPOSTO

Impossibilidade total e permanente de o advogado atuar em processo no qual funcionou como preposto, ainda que o processo esteja em fase recursal. Proc. E - 1.414 - V.U. - Relª. Drª. APARECIDA RINALDI GUASTELLI - Rev. Dr. ELIAS FARAH - Presidente Dr. ROBISON BARONI.

RELATÓRIO - Advogado regularmente inscrito nos quadros da Seccional de São Paulo, esclarece que trabalha em uma empresa desde 1.988, tendo obtido inscrição na OAB/SP, em dezembro de 1.994.

Na medida em que, antes e depois de sua inscrição na OAB/SP, funcionou como preposto, em vários processos trabalhistas, todos, atualmente, em face recursal, indaga da possibilidade de vir a atuar como advogado da empresa nesses processos, uma vez que esta pretende contratá-lo como advogado, interessado que está em rescindir os contratos que mantêm com “advogados terceirizados”.

Afirma que consultou a lei a respeito desse assunto e julgou-a omissa. De conseqüência, recorre a este Tribunal.

PARECER - O Código de Ética e Disciplina da OAB, é expresso e taxativo, quando em seu artigo 23, determina: “É defeso ao advogado, funcionar no mesmo processo, simultaneamente, como patrono e preposto do empregador ou cliente”. Aliás, este E. Tribunal, na sessão de 22.5.95, quando relator o ilustre decano deste Tribunal, Dr. Milton Basaglia, decidiu por votação unânime, que, “É vedado ser preposto e advogado no mesmo processo, quer trabalhista, quer cível. Comparecendo como preposto, nesse processo, jamais poderá atuar como advogado. Incompatível também o inverso. A vedação é para todo e qualquer ato, inclusive mera juntada de procuração, ainda que por terceiro (colega). Art. 23 do C.E.D. Proc. E-1.240 - V.U. - Rel. Dr. Milton Basaglia, Rev. Dr. Daniel Schwenck, Pres. Dr. Robison Baroni.

Depreende-se do exposto que a lei não é omissa, como pretende o consulente, restando prejudicadas suas indagações, vez que a impossibilidade de funcionar como preposto e advogado em um mesmo processo é total e permanente.

É o que nos parece, s.m.j., dos Doutos componentes deste E. Tribunal.

 

DECLARAÇÃO DE VOTO DO REVISOR DR. ELIAS FARAH.

 

RELATÓRIO/PARECER - 1. Pedimos vista do processo para breves observações, meramente ilustrativas, em abono às conclusões a que chegou a culta relatora, que soube, com a sua ementa, de sábia síntese, fazer o preciso enquadramento deontológico da questão suscitada pelo consulente, ou seja, a impossibilidade ética de o advogado, nesta condição, atuar em processos trabalhistas, no qual fora preposto de reclamada. O assunto está regulado pelo artigo 23 do Código de Ética e Disciplina e por precedentes deste Tribunal.

2. O tema implica debatida questão deontológica, sobretudo no foro trabalhista. A posição assumida pelo Código de Ética e Disciplina foi resultado de uma longa discussão, que se tornara complexa, na proporção em que se avolumava o número de advogados vinculados aos seus constituintes por contrato de trabalho permanente.

3. Já em 1.985, o egrégio Tribunal de Ética Profissional do Rio de Janeiro aprovava o relatório, em pedido de vista, pelo relator, o renomado jurista Benedito Calheiros Bonfim, ainda sob o regime do Código de Ética Profissional e Estatuto anteriores, e que disse Advogado que, não possuindo vínculo empregatício, acumula - sem embargo do óbice estabelecido no art. 344 do CPC - a qualificação de patrono com a de preposto, transgride os arts. 87, incs. XIII e XIX do Estatuto, e inc. III, “a”, seção 1ª., e inc. III da Seção 3ª., ambos do Código de Ética Profissional. A prática consistente em reunir o advogado na sua condição profissional à de preposto vai se tornando rotina, em prejuízo do prestígio, da independência e do conceito da advocacia, que o inc. IV, do art. 18 da Lei 4.215/63 manda resguardar. É uma praxe censurável e uma distorção profissional que urge coibir. Mesmo ao advogado é de se desaconselhar seu comparecimento à audiência, no foro trabalhista, portanto, também, carta de preposto”.

4. O art. 344 do CPC bem dispõe, no parágrafo único, que é defeso, a quem ainda não depôs, assistir ao interrogatório da outra parte”. O atual Estatuto reiterou, no art. 7°., inciso XIX, o princípio, consagrado no Estatuto anterior, que é direito do advogado recusar a depor como testemunha em processo no qual funcionou ou deva funcionar, ou sobre fato relacionado com pessoa a quem seja ou foi advogado, mesmo quando autorizado ou solicitado pelo constituinte, bem como sobre fato que constitua sigilo profissional”.

5. O preposto, segundo o artigo 843, § 1º. da CLT, deve conhecer os fatos objeto da ação. Seu depoimento facilita ao juízo o encontro da verdade e encaminha a conciliação. Se o advogado é preposto, e também procurador, para elaboração de defesa é-lhe imprescindível a obtenção de informações confidenciais. E, conhecendo, por dever, os fatos, tiver de depor como preposto, sem sonegação, deverá incorrer na quebra de sigilo profissional, ou por em risco o êxito da defesa do seu constituinte.

6. Dai decorreram as várias questões a que aludem o artigo 154 do Código Penal, art. 207 do Código de Processo Penal; art. 347 do Código de Processo Civil; e ainda o art. 27, § único do Código de Ética e Disciplina, pelo qual “presumem-se confidenciais as comunicações epistolares entre advogados e clientes, as quais não podem ser reveladas a terceiro”, e o artigo 26 arremata que “o advogado deve guardar sigilo, mesmo em depoimento judicial...”.

7. Esta inconciliação incontornável da obrigação, de um lado, como preposto, conhecer e depor, sob pena de confissão e, de outro lado, o dever relevante de guardar sigilo profissional, erigido como matéria de direito público, constitui o fato preponderante impeditivo de cumulação das condições de preposto e advogado, e que o Código Civil, no artigo 144, resume em que “ninguém pode ser obrigado a depor de fatos, a cujo respeito, por Estatuto ou Profissão, deva guardar segredo”.

8. De fato, preposto e advogado são figuras incompatíveis. O Código Comercial, nos arts. 74 e 85, bem destaca que o preposto literalmente é o que se adianta à presença do empregador, como conduto do fato ou operação, compondo natureza comercial e administrativa, com obediência devida ao seu preponente, sem compadecimento, portanto, com a figura do mandatário judicial, com sua inviolabilidade, independência técnica e liberdade moral de atuação.

9. O Tribunal Superior do Trabalho, ao apreciar o assunto, a vista do disposto no artigo 344 do CPC, bem concluiu: “Advogado-preposto - Advogado não pode acumular a condição de preposto da empresa em um mesmo processo, porque este não pode ouvir o depoimento pessoal do empregado, enquanto o representante processual tem o dever de acompanhar o seu constituinte. Inteligência do art. 344 e parágrafo único do Código de Processo Civil”. (RR nº. 1.095/84, de 25.6.85).

10. Hipótese que pode ser invocada refere-se à eventualidade de uma sentença de primeira instância, cuja instrução fora feita com a presença do preposto, vir a ser anulada, em segunda instância, por exemplo, por cerceamento de defesa, e ser reiterado o depoimento das partes e de outras testemunhas. Como ficaria a posição do preposto, a ser reinquerido, já depois então integrado ao processo como advogado !

11. Subsiste, ainda hoje, o acirrado conflito de opiniões, na doutrina e na jurisprudência, ante os que admitem a absoluta necessidade de o preposto ser empregado do proponente e os que admitem que preposto pode ser quem quer que seja de confiança do preponente. Contra esta última posição, se destaca o prof. Amauri Mascaro Nascimento, para quem “A representação por não advogado, facilitaria uma advocacia de não advogados, isto é, dos prepostos, que seriam tanto os próprios advogados como os contadores ou outra pessoa experiente. Poderia surgir também uma verdadeira “profissão de preposto”.

12. Existe uma corrente intermediária que admite a aplicação subsidiária do Código de Processo Civil no processos trabalhistas, tão somente nos casos em que sejam respeitados os postulados básicos do processo judiciário do trabalho, com seus critérios informais. Mas, contrariamente, o juiz do trabalho Ronald Soares, em artigo publicado, bem resumiu a sua opinião sobre a admissibilidade de o advogado cumular a preposição, quando diz que “na realidade quando aceito como preposto, o advogado está muito mais para a pessoa conhecedora dos fatos, ligada à empresa por vinculação empregatícia, do que, propriamente, para o profissional e o técnico do direito. E o “jus postulandi” que detêm, em tais casos, não decorre propriamente do seu “status” profissional, do fato mesmo de passar através da preposição, a ser parte no processo.”

13. No início fizemos alusão ao disposto no art. 344 do CPC, como obstáculo à cumulação de atribuições de advogado e preposto. Autores há que discordam, em face do que dispõe o art. 820 da CLT, pelo qual “as partes e testemunhas serão inquiridas pelo Juiz e Presidente, podendo ser reinquiridas, por seu intermédio, a requerimento dos vogais, das partes, seus representantes e seus advogados”. A propósito desse posicionamento, e na sua defesa, escreveu o advogado, consultor jurídico da CIBRAZEM, de Brasília, que “trata-se de uma interpretação lógica, da qual não pode fugir o aplicador da Lei, pois a redação dada ao art. 820 da CLT, evidencia uma teologia de fins sociais, que deve prevalecer na instrução trabalhista. Que não se pode compreender de forma diferente, visto que é defeso haver na lei palavras inúteis”.

14. O assunto, repita-se, está a merecer mais ampla reflexão, porque a dinâmica da advocacia vem provocando, à evidência radical alteração na natureza dos vínculos que ligam os advogados aos seus clientes, com prevalência quantitativamente dos contratos de trabalho sob o regime das leis trabalhistas. Estou de acordo com as conclusões da nobre relatora, e o presente voto não teve outro objetivo senão provocar maiores reflexões.