E-1.763/98


HONORÁRIOS - PAGAMENTO ATRAVÉS DE CHEQUE SEM PROVISÃO DE FUNDOS - REPRESENTAÇÃO PENAL - ESTELIONATO.

Pode o advogado representar criminalmente contra cliente que paga honorários advocatícios com cheque sem provisão de fundos, desde que, na exposição dos fatos, não viole o sigilo profissional.
Proc. E-1.763/98 - v.m. em 17/12/98 do parecer e ementa da Revª. Drª. ROSELI PRÍNCIPE THOMÉ contra o voto do Rel. Dr. CLODOALDO RIBEIRO MACHADO - Presidente Dr. ROBISON BARONI.


RELATÓRIO - A presente consulta versa sobre dúvida de advogado, questionando a este Tribunal se “é ético um advogado ingressar com a devida representação Criminal, com fundamento no artigo 171 do Código Penal, contra este cliente”.

            Isto porque o advogado Consulente recebeu honorários advocatícios do cliente, com cheque devolvido sem provisão de fundos.

            Nomeada revisora em substituição ao Dr. Francisco Marcelo Ortiz Filho, passo a exarar voto divergente.

            PARECER - Não vislumbro infração ética na representação criminal por parte do advogado contra o cliente emitente do cheque sem provisão de fundos; isto porque:

            a uma - na exposição de fatos da referida representação criminal, o advogado não necessitará violar sigilo profissional;

            a duas - o advogado pedirá na representação ao órgão público competente a apuração dos atos praticados pelo cliente;

            a três - o cliente intimado falará à autoridade policial sobre a emissão do cheque sem provisão de fundos.

            a quatro - não seria prudente aconselhar o acobertamento de infração penal, haja vista que o advogado, como cidadão e profissional que é, está obrigado ao cumprimento da lei;

            a cinco - o processo-crime seguirá seu rumo normal, se recebida a denúncia pelo representante do Ministério Público, sendo o advogado chamado a depor somente sobre o recebimento de cheque sem provisão de fundos, obviamente guardando o sigilo profissional a respeito dos fatos tratados diretamente com o cliente.

            Certo é, outrossim, que este Tribunal já decidiu também sobre a questão da quebra do sigilo profissional, consoante se vê do corpo do parecer exarado na consulta nº E-1.054, tendo como relator o nobre presidente do Tribunal de Ética e Disciplina da OAB/SP Dr. José Urbano Prates e revisor o Dr. Benedito Édison Trama, que afirma:

            “O sigilo profissional deve ser tratado com a maior delicadeza. Contudo, não tem caráter absoluto, e pode ser quebrado em hipóteses muito especiais, notadamente tratando-se de investigação de um crime”.

            Ora, o cliente desrespeitou o profissional que lhe prestou serviços; portanto, o advogado Consulente poderá apresentar a representação.

            O Código de Ética e Disciplina da Ordem dos Advogados do Brasil veda o protesto do título, a emissão de duplicata, ou a forma exagerada de cobrança, para evitar sim a mercantilização do exercício da advocacia.

            Mas o Código de Ética e Disciplina não veda a possibilidade de denúncia de crime e jamais poderia fazê-lo.

            E mais, não vejo a representação como forma de coagir o cliente ao pagamento de honorários advocatícios, até porque o crime capitulado no artigo 171 do Código Penal Brasileiro é de ordem pública, tendo seu curso normal, ainda que o advogado Consulente desista da representação que pretende apresentar.

            Este é o parecer que submeto aos nobres pares.

 

DECLARAÇÃO DE VOTO VENCIDO DO RELATOR DR. CLODOALDO RIBEIRO MACHADO.

            RELATÓRIO - Trata-se de consulta em que o Consulente deseja saber sobre a existência, ou não, de impedimento ético, para formular contra ex-cliente seu uma representação criminal, com fundamento no art. 171 do Código Penal, em face de haver recebido em pagamento de honorários advocatícios um cheque, título esse não resgatado por falta do necessário provimento de fundos.

            Este, o Relatório.

            PARECER - Exatamente visando prevenir dissensos entre o advogado e seu constituinte, é que o Código de Ética e Disciplina da OAB recomenda em seu art. 35, caput, que: Os honorários advocatícios e sua eventual correção, bem como sua majoração decorrente do aumento dos atos judiciais que advierem como necessários, devem ser previstos em contrato escrito, qualquer que seja o objeto e o meio da prestação do serviço profissional, contendo todas as especificações e forma de pagamento, inclusive no caso de acordo.

            Semelhante comando não tem sido, é bem verdade, interpretado com extrema rigorismo, a ponto de se poder afirmar não serem devidos honorários advocatícios quando a contratação se dá de forma verbal, sob pena de consagrar-se incontornável injustiça.

            Entretanto, se por qualquer razão assume o advogado o risco de não observar aquela recomendação no sentido de celebrar contrato escrito com seu cliente, menos correto não é que para obter o recebimento da verba a que faz jus cumpre balizar os meios de cobrança em conformidade com o que se mostre compatível com a nobreza e a dignidade da profissão, preservando, sempre e sempre, o sigilo profissional.

            Ora, in casu, avulta indesmentido, já num primeiro momento, que o tencionado pelo Consulente é o de obter o pagamento do que lhe seja devido, porém mediante inafastável constrangimento de seu ex-cliente, quase que tangenciando com uma efetiva coação moral.

            Não se nega, é claro, que a legislação penal não distingue a vítima que tenha recebido eventual cheque sem a devida provisão de fundos, de tal sorte que poder-se-ia aí incluir também o advogado, autorizando-o, em conseqüência, valer-se não apenas da instauração do competente inquérito policial, como, de paralelo, do apontamento do título em Cartório de Protesto.

            Assim não o é, porém.

            Sabe-se, por lição dos jurisconsultos, que todos os grupos sociais são fontes de Direito, não se podendo reduzir tal competência unicamente ao Estado. É também sabido que a norma ética, às vezes, ou até mesmo na maioria dos casos, se consolida em norma jurídica. Todavia, quando isso não se dá, recomenda-se que se tenha a ética como anterior à norma jurídica, emprestando àquela maior efetividade dentro do grupo social.

            Na hipótese vertente, considerando-se que o valor ético deve se sobrepor ao contido no direito positivo, sobrelevam razões impeditivas que estão a desautorizar a adoção do procedimento tencionado pelo Consulente.

            Merece ser lembrado, neste ponto, que o nosso Código de Ética proíbe o saque de duplicatas ou qualquer outro título de crédito de natureza mercantil, exceto a emissão de fatura, com a ressalva, em relação a esta última, de constituir exigência expressa do constituinte, contida em contrato escrito, vedando-se, no entanto, a tiragem de protesto (art. 42). Semelhante entendimento já se firmara neste Sodalício mesmo antes da vigência do atual Código de Ética e Disciplina da OAB, conforme se pode verificar do decidido no processo E-837, em que foi Relator nosso ilustre Presidente Robison Baroni, julgado esse proferido em data de 21.11.91. De mais a mais, mesmo quando ocorre a emissão de qualquer título de crédito, nos limites da autorização existente, recomenda-se a sua não negociação ou transferência, com ou sem endosso, a terceiros, sempre no resguardo do sigilo profissional, sob pena do cometimento de excesso infringente da ética profissional, nada autorizando a prática de atos que verdadeiramente só se coadunam com a atividade mercantil (Proc. E-1.291, Rel. Dr. Paulo Afonso Lucas; Proc. E-1.352, Rel. Dr. Elias Farah e Proc. E-1.400, Rel. Dr. Geraldo José Guimarães da Silva).

            O relacionamento existente entre o advogado e o cliente se assenta primordialmente num juízo de confiabilidade que se expressa, com caráter essencial, no que se denomina de sigilo profissional.

            Imaginando-se, portanto, a instauração de eventual procedimento criminal, fatalmente viria à baila a discussão sobre a real causa debendi que fez originar a emissão do título, com o que, por via de conseqüência, comprometido restaria aquele dever de guardar sigilo profissional, porquanto não apenas os serviços se tornariam divulgados, mas, em particular, os fatos que ensejaram a contratação feita.

            Daí porque vislumbro infração ética se efetivada pelo Consulente a representação criminal a que aduz, sem embargo de poder valer-se o mesmo dos meios de cobrança conforme estatuído no Estatuto da Advocacia (Lei Federal nº 8.906/94), cuidando sempre, repita-se, de preservar o sigilo profissional.

            É o meu parecer, que submeto à apreciação dos ilustres pares.