E-2.295/01


EXERCÍCIO DA PROFISSÃO - GRAVAÇÃO TELEFÔNICA - INTERLOCUÇÃO DO PRÓPRIO CONSULENTE COM O ADVOGADO EX ADVERSO - UTILIZAÇÃO COMO MEIO DE PROVA PARA DEFESA - INEXISTÊNCIA DE CONDUTA ANTIÉTICA

Inexiste conduta antiética do causídico na ampla defesa de sua constituinte, na utilização dessa prova, pelos meios legais e necessários. É dever do advogado propugnar intransigentemente a defesa do cliente, sem constrangimento no que tange a melindrar colega, mormente se existe tentativa de envolver o próprio advogado em conluio para fraudar o processo e sua cliente. Proc. E-2.295/01 - v.u. em 15/03/01 do parecer e ementa do Rel. Dr. BENEDITO ÉDISON TRAMA - Rev. Dr. FÁBIO KALIL VILELA LEITE - Presidente Dr. ROBISON BARONI.

RELATÓRIO - O Consulente é advogado inscrito nos quadros da OAB SP, como consta da certidão de fls. 08 e 09.

            Dirige-se a este Tribunal Deontológico trazendo um breve histórico da situação motivadora de sua consulta, que se resume no seguinte:

            a. é advogado de uma empresa comercial localizada em São Paulo, bem como advoga para o sócio-gerente da referida empresa em caráter pessoal;

            b. recentemente, o Consulente foi contatado por via telefônica por colega seu, ‘ex adverso’ numa ação judicial, o qual veio a “propor-lhe uma conduta que, em tese, constituiria uma fraude contra a empregadora”;

            c. esclarece o Consulente que “no momento da ligação encontrava-se na presença do sócio gerente que, ouvindo o teor da conversa, determinou que fosse procedida a gravação de eventuais ligações posteriores”;

            d. menciona “que a fraude sugerida pelo advogado (‘ex adverso’) contra a empresa empregadora é no mesmo sentido da fraude que está sendo praticada com êxito no processo que atualmente move contra a sociedade comercial, razão pela qual foi determinada a gravação com objetivo de prevenção contra novas fraudes”;

            e. informa “que as ligações eram para tratar de assuntos da empresa e não assuntos ligados à pessoa do Consulente” e que as ligações gravadas foram 3 (três), entendendo ele que “fica explícita a conduta aética e fraudulenta do advogado ‘ex adverso’, que tenta aliciar o Consulente para a consecução das fraudes contra sua própria cliente (empresa empregadora)”, entendendo, ainda, o Consulente, que por não se tratar “de interceptação telefônica, MAS SIM DE GRAVAÇÃO FEITA POR UM DOS INTERLOCUTORES”, caracteriza-se “a hipótese em que a Jurisprudência dominante de nossos Tribunais tem admitido a prova”;

            f. transcreve várias ementas judiciais no sentido do alegado.

            Com isso indaga se ele, Consulente, “no exercício amplo de sua atividade profissional e buscando defender a empresa empregadora, pode efetuar gravação de suas próprias ligações telefônicas com a finalidade de, posteriormente, utilizá-la como meio de prova”.

            Posteriormente, apresentou um MEMORIAL, no qual traça o histórico da ação judicial movida contra sua cliente e o assunto tratado na conversa telefônica gravada, colocando um ponto em destaque para ser respondido por este Tribunal Deontológico:  esclarece o Consulente que "a presente consulta não visa, em hipótese alguma, legitimar a prova obtida pela empregadora através da gravação de ligação telefônica, tendo em vista ser a mesma inquestionável quanto ao conteúdo e lícita quanto à forma de produção, não carecendo de outros requisitos para ser reconhecida sua validade, sendo certo que o único e exclusivo objetivo da presente consulta é obter um pronunciamento deste Egrégio Tribunal de Ética que oriente o Consulente a não infringir, no exercício profissional, os preceitos éticos”.

            É o relatório do essencial.

            PARECER - Inicialmente, deve ser examinada a questão da admissibilidade à luz do que dispõem os artigos 49 do CED e 136, § 3º, inciso I, do Regimento Interno do Conselho Seccional da OAB SP, que atribuem a competência desta Turma Deontológica para responder a consultas em tese.

            No caso vertente, o fato é concreto (gravações telefônicas já efetuadas); todavia, o que o Consulente pretende é saber se a utilização da prova em juízo, para defesa de sua cliente, fere preceitos éticos, e essa parte da consulta, à qual se restringiu o Consulente em seu MEMORIAL, é formulada em tese.

            Superada, assim, a questão da admissibilidade, passo ao exame do mérito.

            Fosse apenas pelo teor da consulta originária, quando pretendia o Consulente saber se no exercício amplo de sua atividade profissional, em defesa de sua cliente, poderia efetuar gravação de suas próprias ligações telefônicas para utilizar como prova, necessário seria uma análise mais criteriosa do aspecto legal da questão (subsidiada pela jurisprudência colacionada pelo Consulente).

            Mas, posteriormente, em seu MEMORIAL, o Consulente afirma com plena convicção que “a consulta não visa, em hipótese alguma, legitimar a prova obtida pela empregadora através da gravação telefônica, tendo em vista ser a mesma inquestionável quanto ao conteúdo e lícita quanto à forma de produção, não carecendo de outros requisitos para ser reconhecida sua validade” e que seu único e exclusivo objetivo é a orientação deste Sodalício de modo a evitar qualquer infração ética no exercício profissional.

            Contudo, mesmo dispensadas pelo ilustre Consulente, mas tão-somente para melhor desenvolver o raciocínio, podem ser feitas breves considerações sobre o tema no campo da doutrina.

            A gravação clandestina, também chamada de escuta telefônica, difere da interceptação, pois a participação é da própria pessoa que grava o telefonema. Inexiste, neste caso, a invasão de um terceiro na conversa de duas pessoas. Somente estas participam da conversa.

            Neste caso, a jurisprudência está dividida quanto à validade da utilização da prova no processo civil (pela validade: RF 286/270; RTJ 84/612; RT 620/151 - pela ilegalidade: RTJ 110/798; RT 649/65, 654/132).

            Ada Pellegrini Grinover, comentando o tema em sua obra Liberdades Públicas e Processo Penal - As interceptações telefônicas (Saraiva, 1976), refere que “a doutrina configura a hipótese como uma espécie de direito do indivíduo ao controle de seu próprio telefone: assim, por exemplo, os familiares de pessoa seqüestrada, ou a vítima de estelionato, ou ainda aquele que sofre intromissões ilícitas e anônimas, através do telefone, em sua vida privada”[1].

            Pela lição da eminente processualista, “as gravações sub-reptícias de conversas entre presentes, efetuadas por terceiro, com o desconhecimento dos interlocutores, ou por um deles, sem o conhecimento do outro, não se enquadra na regulamentação do artigo 5º, XII, CF. O mesmo vale para a gravação clandestina de um telefonema por um dos sujeitos da conversa, sem conhecimento do outro, uma vez que não está em jogo o sigilo da comunicação”[2].

            Como se vê, cabe ao Consulente, advogado que é, formar seu próprio juízo sobre a utilização de tal meio de prova e para tanto ele já se posicionou, desejando apenas saber se sua conduta - talvez pela circunstância de seu interlocutor ser também um advogado - fere algum preceito ético.

            Para melhor responder à indagação ora efetuada, vou buscar subsídio no parecer da lavra do Professor Carlos Aurélio Mota de Souza, relator do Processo nº E-2.130/00, deste Tribunal Deontológico: E-2.130/00 -EMENTA- ADVOCACIA CRIMINAL - PROVA EM PROCESSO - INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA JUDICIALMENTE AUTORIZADA - UTILIZAÇÃO POR ADVOGADO CO-RÉU - INEXISTE CONDUTA ANTIÉTICA DE CAUSÍDICO NA AMPLA DEFESA CRIMINAL DE SEU CONSTITUINTE, UTILIZAR-SE DESSA PROVA, POR ELE NÃO PRODUZIDA MAS LEGALMENTE ACEITA (ARTS. 5º, INCS. XII E LVI, DA CF). É DEVER DO ADVOGADO PUGNAR INTRANSIGENTEMENTE NA DEFESA DO CLIENTE, SEM CONSTRANGIMENTO NO QUE TANGE A MELINDRAR COLEGAS OU OPERADORES DO PROCESSO. NA POSTURA MAIS AGUERRIDA COMO DEFENSOR CRIMINAL, SÓ ELE PODERÁ, AO ATUAR, DEFINIR OS LINDES ENTRE A CONDUTA ÉTICA E A PROCESSUAL. V.U. do parecer e ementa do Rel. Dr. CARLOS AURÉLIO MOTA DE SOUZA - Rev. Dr. BENEDITO ÉDISON TRAMA - Presidente Dr. ROBISON BARONI - 13/4/2000.

            Sendo assim, a questão, meramente processual, não apresenta aspecto ético de maior complexidade, cabendo ao próprio Consulente decidir o melhor caminho para a mais ampla defesa de sua constituinte, usando de todos os meios legais permitidos no âmbito processual, civil ou penal, e na Constituição Federal.

            Como consta do referido processo ético, “nesse sentido, no exercício da profissão, o advogado é inviolável por seus atos e manifestações, nos limites do Estatuto da Advocacia e da OAB (art. 2º, § 3º)”.

            Concluindo, cabe ao Consulente decidir pela utilização ou não da gravação como meio de prova em favor de sua cliente, preservando-se, inclusive de qualquer suspeita de cumplicidade que lhe possa eventualmente ser imputada.

            É o parecer.



[1] . apud Rogério Ribas, Interceptação de comunicações telefônicas - Revista de Processo - Editora RT, nº 91,  p. 173.

[2] . Ada Pellegrini Grinover, Antônio Scarance Fernandes e Antônio Magalhães Gomes Filho - As Nulidades do Processo Penal, Malheiros, 1992, p. 148.