E-2.565/2002


DIRETORA DE ESCOLA DA REDE MUNICIPAL DE ENSINO - INCOMPATIBILIDADE PARA O EXERCÍCIO DA ADVOCACIA

Ao exercer o cargo de diretora de escola da Rede Municipal de Ensino, passará a consulente a ser ocupante de cargo de direção em órgão da Administração Pública direta municipal, vinculada à Secretaria de Educação e Cultura do Município e, conseqüentemente, estará vedada de exercer a advocacia. Inteligência do art. 28, III, do EAOAB e art. 1º do CED.
Proc. E-2.565/02 - v.u. em 18/04/02 do parecer e ementa da Rel.ª Dr.ª MÔNICA DE MELO - Rev. Dr. BENEDITO ÉDISON TRAMA - Presidente Dr. ROBISON BARONI.


RECURSO

RECURSO DE EMBARGOS DE DECLARAÇÃO
Diante da impossibilidade de interpretação extensiva e para que não ocorra restrição indevida ao direito de exercer uma atividade profissional complementar, não se reconhece incompatibilidade, mas tao somente impedimento, entre o exercício da advocacia e o cargo de direção de escola municipal infantil, natadamente porque o caso concreto revela que a diretora não detem poder relevante sobre interesses de terceiro. Inteligencia dos artigos 28, 2 e 30, I, do Estatuto c.c. o artigo 5, inciso XIII da Constituição Federal. Recurso a que, em sede de voto divergente, da-se provimento para reconhecer o direito que tem a advogada de exercer a advocacia e, ao mesmo tempo, o cargo de Diretora de escola municipal infantil, com o impedimento apenas de advogar contra a Prefeitura Municipal de Mogi Mirim, que a remunera, e suas autarquias.
Proc. E-2.565/02 (Embargos) - 3 Câmara Recursal ; Presidente Dr. João Pedro Palmieri - 26/05/2003.


RELATÓRIO – A consulente é advogada e prestou concurso para “Diretor de Escola da Rede Municipal de Ensino”. Consulta esse Tribunal para saber se haveria impedimento ou infração à ética profissional, segundo o Estatuto da Advocacia ou ainda se há qualquer impedimento em exercer a função de Diretora de Escola de Educação Infantil (criança de 3 a 6 anos), função essa subordinada ao Departamento de Educação e Cultura do Município conjuntamente com a profissão de advogada.

PARECER – Primeiramente, cabe observar que não é da alçada deste Tribunal manifestar-se a respeito de restrições impostas pelo regime jurídico de servidor público municipal a que estará adstrita a consulente, vindo a exercer o cargo público de diretora de escola infantil. Sob esse aspecto, cabe à própria consulente diligenciar a fim de conhecer o regime jurídico pertinente à função pública em referência e verificar se lhe é exigida dedicação exclusiva ou não ou se há alguma espécie de vedação ou restrição em virtude da legislação dos servidores públicos municipais, em especial diretores de escola.

Entretanto, quanto ao exercício da advocacia, cabe a este Tribunal se manifestar no tocante à eventual infração ao Estatuto e Código de Ética e Disciplina caso venha a consulente a exercer a advocacia e também a função de diretora de escola de rede municipal de ensino.

O Estatuto da Advocacia (Lei nº 8.906/94), ao disciplinar o exercício da advocacia, configura, delineia, nos termos do artigo 5º, XIII, da CF/88, as hipóteses em que o exercício da advocacia estará vedado, denominadas de “incompatibilidades”, ou proibido parcialmente, os chamados “impedimentos”, ou seja, de um lado, temos o direito constitucional fundamental da liberdade profissional, previsto no inciso XIII do art. 5º da CF/88: XIII – “É livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer”, que comporta delineamento legislativo, conforme previsto na própria Constituição. A configuração legislativa, as qualificações profissionais necessárias ao exercício da advocacia são aquelas trazidas pela legislação infraconstitucional, em nosso caso específico, o Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil – Lei nº 8.906/94, o que atende plenamente também o inciso II do art. 5º ao tratar do princípio da legalidade, ou seja, ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei.

Dessa forma, previu o Estatuto diversas circunstâncias que excepcionam o inciso XIII do art. 5º e permitindo a vedação do exercício profissional da advocacia em contraposição ao direito constitucional fundamental de livre exercício profissional. E quando o exercício da advocacia é vedado (incompatibilidade) o é inclusive em causa própria. O Estatuto prevê oito possibilidades.

Ora, estabelece o Estatuto em seu artigo 28, III, que: “A advocacia é incompatível, mesmo em causa própria, com as seguintes atividades: ocupantes de cargos ou funções de direção em órgãos da Administração Pública direita ou indireta, em suas fundações e em suas empresas controladas ou concessionárias de serviço público”.

É exatamente a hipótese em que se enquadra a consulente, que, ao exercer o cargo de diretora de escola de rede municipal de ensino, passará a ser ocupante de cargo de direção em órgão da administração pública direta municipal, ou seja, vinculada à Secretaria de Educação e Cultura do Município.

Assim sendo, vindo a ocupar o referido cargo, a consulente estará vedada a exercer a advocacia. E, conseqüentemente, o exercício da advocacia, conjuntamente com o cargo de direção na administração pública municipal, também esbarrará no Código de Ética, na medida em que seu art. 1º diz que “o exercício da advocacia exige conduta compatível com os preceitos deste Código, do Estatuto, do Regulamento Geral, dos Provimentos e com os demais princípios da moral individual, social e profissional.

 

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO

RELATÓRIO – Trata-se de embargos de declaração, nos quais a consulente pretende análise deste Tribunal no tocante à incidência do parágrafo 2º do art. 28 do Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil, que, em seu entender, teria sido desconsiderada na decisão proferida, o que poderia ter levado sua consulta a um outro desfecho.

A consulente é advogada que prestou concurso para “Diretor de Escola de Rede Municipal de Ensino”. Consultou este Tribunal para saber se haveria impedimento ou infração à ética profissional, segundo o Estatuto da Advocacia ou ainda se haveria qualquer impedimento em exercer a função de diretora de escola de educação infantil (criança de 3 a 6 anos), função essa subordinada ao Departamento de Educação e Cultura do Município conjuntamente com a profissão de advogada.

A decisão proferida reconheceu a incompatibilidade para o exercício da advocacia de diretora de escola municipal aplicando o inciso III do art. 28 e artigo 1º do Código de Ética e Disciplina.

Dispõe o inciso III do art. 28 que: “A advocacia é incompatível, mesmo em causa própria, com as seguintes atividades: ocupantes de cargos ou funções de direção em órgãos da Administração Pública direita ou indireta, em suas fundações e em suas empresas controladas ou concessionárias de serviço público”.

Já o parágrafo 2º do art. 28 dispõe que: “Não se incluem nas hipóteses do inciso III os que não detenham poder de decisão relevante sobre interesses de terceiros, a juízo do Conselho competente da OAB, bem como a administração acadêmica diretamente relacionada ao magistério jurídico”.

Os embargos de declaração da consulente estão fundamentados na interpretação que faz do parágrafo 2º do art. 28. Segundo a consulente, a incompatibilidade para o exercício da advocacia não se aplicaria ao seu caso, por não deter nenhum poder de decisão relevante sobe interesses de terceiros. Argumenta, juntando toda a legislação aplicável ao exercício do cargo de “diretora de escola”, que apenas exerce a função de orientação e administração, uma vez que a cada decisão a ser tomada, antes, deve-se consultar a diretora do Departamento de Educação e Cultura, que, segundo a lei orgânica do município, ocupa cargo com “status” de “secretária municipal”.

Portanto, segundo suas palavras, “o diretor de escola atua realizando tarefas burocráticas, participa de reuniões na área de educação e cultura, encaminha projetos pedagógicos para os professores, etc”.

A consulente diz que, até mesmo em relação aos funcionários, merendeiras e serventes de limpeza, esses possuem uma chefe própria que os supervisiona.

Menciona, ainda, que não tem poder de punição, que é inerente ao prefeito municipal, com auxílio de comissão especial de sindicância, da qual o diretor de escola não faz parte.

Por outro lado, a própria consulente, também enumera que “supervisiona o trabalho do professor em sala de aula, se está coerente com o projeto, verifica o aprendizado do aluno, recebe os pais quando é solicitado”.

Resumidamente, é o que alega pleitear a aplicação da exceção prevista no parágrafo 2º do artigo 28, no sentido de que poderia exercer a advocacia, mesmo sendo diretora de escola, por não ter poder de decisão relevante sobre interesses de terceiros.

PARECER – Algumas premissas devem ser estabelecidas antes da emissão de qualquer opinião a respeito ou não da aplicação da exceção prevista no art. 28 do Estatuto da Ordem.

A primeira diz respeito ao âmbito de atuação deste Tribunal, que foi chamado a manifestar-se a respeito das implicações éticas da questão hipotética apresentada pela consulente. O mandato deste Tribunal cinge-se ao exame da ética no exercício profissional.

A segunda diz respeito à segunda parte do parágrafo 2º do artigo 28, que textualmente diz ser da competência do Conselho da OAB manifestar-se a respeito da exceção prevista, ou seja, é a juízo do Conselho que se deverá investigar se a consulente estaria ou não incompatibilizada para o exercício da advocacia sendo diretora da escola, por não estar caracterizado no exercício de sua função “poder de decisão relevante sobre interesses de terceiros”.

Dessa forma, torna-se possível delimitar com mais acuidade o campo de atuação deste Tribunal no deslinde desta questão, que é como se observa, bastante limitado.

Quando opinamos pelo reconhecimento da incompatibilidade, observamos que o Estatuto da Advocacia (Lei nº 8.906/94), ao disciplinar o exercício da advocacia, configura, delineia, nos termos do artigo 5º, XIII, da CF/88, as hipóteses em que o exercício da advocacia estará vedado, denominado de “incompatibilidades”, ou proibido parcialmente, os chamados “impedimentos”, ou seja, de um lado, temos o direito constitucional fundamental da liberdade profissional, previsto no inciso XIII do art. 5º da CF/88: XIII – “É livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer”, que comporta delineamento legislativo, conforme previsto na própria Constituição. A configuração legislativa, as qualificações profissionais necessárias ao exercício da advocacia são aquelas trazidas pela legislação infraconstitucional, em nosso caso específico, o Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil – Lei nº 8.906/94, o que atende plenamente também o inciso II do art. 5º, ao tratar do princípio da legalidade, ou seja, ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei.

Dessa forma, previu o Estatuto diversas circunstâncias que excepcionam o inciso XIII do art. 5º e permitindo a vedação do exercício profissional da advocacia em contraposição ao direito constitucional fundamental de livre exercício profissional. E, quando o exercício da advocacia é vedado (incompatibilidade), o é inclusive em causa própria. O Estatuto prevê oito possibilidades.

Ora, estabelece o Estatuto em seu artigo 28, III, que: “A advocacia é incompatível, mesmo em causa própria, com as seguintes atividades: ocupantes de cargos ou funções de direção em órgãos da Administração Pública direita ou indireta, em suas fundações e em suas empresas controladas ou concessionárias de serviço público”.

Na ocasião, entendemos que era exatamente a hipótese em que se enquadrava a consulente, que, ao exercer o cargo de diretora de escola da rede municipal de ensino, passaria a ser ocupante de cargo de direção em órgão da administração pública direta municipal, ou seja, vinculada à Secretaria de Educação e Cultura do Município, chamada pela lei orgânica municipal, de Departamento de Educação e Cultura.

Entendemos também que a referida concomitância de atuações esbarraria no Código de Ética, ao dispor, em seu art. 1º, que “o exercício da advocacia exige conduta compatível com os preceitos deste Código, do Estatuto, do Regulamento Geral, dos Provimentos e com os demais princípios da moral individual, social e profissional”.

Nota-se que a consulente, ao interpretar a legislação e ao mencionar as atividades que seriam de sua competência como diretora de escola municipal, na ânsia de ver reconhecida a possibilidade do exercício da advocacia, procura minimizar suas atribuições, esvaziando todo e qualquer poder de decisão que lhe caberia, chegando a dizer que sua função equivaleria a de um “funcionário de escritório”.

É claro que ao mesmo tempo não poderia deixar de dizer que é de sua competência a supervisão do trabalho de professores, a verificação do aprendizado dos alunos, o recebimento de pais de alunos etc., atividades essas que, sem dúvida, implicam em tomar algumas decisões sobre interesses de terceiros.

É também verdadeiro que é o prefeito municipal a instância máxima de decisão num município. Mas não é menos verdadeiro que não é o prefeito municipal, a princípio, o primeiro a saber de uma irregularidade funcional de um professor ou de um funcionário administrativo das escolas municipais. É evidente que há uma determinada estrutura administrativa hierárquica em que cabe ao funcionário público municipal zeloso no comando de uma escola municipal representar a respeito de seus subordinados, para que sejam apuradas as irregularidades e aplicadas as punições cabíveis. São decisões que deverão ser tomadas por aquele que administra e que em primeiro lugar detecta os problemas.

Do ponto de vista ético, a incompatibilidade do exercício da advocacia, nesse caso, visa proteger valores que preservem a atuação ética no exercício da advocacia, evitando-se a captação de clientela, a utilização de informações privilegiadas etc, o que é passível de ocorrer com a concomitância do exercício da advocacia com o cargo de diretora de escola.

Portanto, do ponto de vista da ética, continuo vislumbrando a incompatibilidade.

Entretanto, observo, para concluir, que compete a este Tribunal apenas a análise da ética. A palavra final a respeito da aplicação da exceção prevista no parágrafo 2º do artigo 28 à consulente é da competência do Conselho Seccional, nos exatos termos da segunda parte do § 2º.