E-2.678/2002


IMPEDIMENTO ÉTICO E LEGAL - ADVOGADO/FUNCIONÁRIO PÚBLICO - DESIGNAÇÃO "AD HOC" PARA DEFESA ADMINISTRATIVA CONTRA O ÓRGÃO QUE O REMUNERA -

O conceito de advocacia no art. 30 do EAOAB não se restringe só à prática das atividades privativas de advocacia, de que fala o art. 1º do Estatuto, devendo entender-se como abrangente de toda atividade profissional do advogado, inclusive nas esferas disciplinar/administrativa. O advogado, funcionário público municipal, estará impedido de advogar - nesse sentido lato - contra a prefeitura a cujo quadro pertence, ainda que, eufemisticamente, se diga defensor “ad hoc”, nesses procedimentos disciplinares. Além de eticamente reprovável, o sentido amplo em que se toma o exercício da advocacia levará a concluir que se viola o parágrafo único do art. 4º e o inciso I do art. 34 do EAOAB, bem como o art. 1º do CED, com um comportamento do tipo descrito. Proc. E-2.678/02 - v.u. em 20/02/03 do parecer e ementa do Rel. Dr. ERNESTO LOPES RAMOS - Rev. Dr. JOSÉ GARCIA PINTO - Presidente Dr. ROBISON BARONI.

RELATÓRIO – No caso, temos ofício encaminhado a esta Turma Deontológica por presidente de subsecional, capeando uma consulta de advogada local sobre uma situação, que a interessada assim descreve:

A consulente é advogada e também servidora pública em autarquia municipal - Departamento de Água e Esgoto do Município de (...). Por isso - é a consulente que avança - a sua inscrição na OAB, como advogada, está onerada com o impedimento do inciso I do art. 30 do Estatuto de Advocacia, que reproduz:

Art 30     São impedidos de exercer a advocacia

I – os servidores da administração direta, contra a Fazenda Pública que os remunere ou à qual seja vinculada a entidade empregadora

Por escolha da categoria dos servidores municipais, foi a advogada e funcionária pública municipal eleita para diretora do Sindicato dos Trabalhadores nos Serviços Públicos de (...), na de 2002 e termo final para 2005, com mandato de um triênio. A consulta, depois, presta-se a duas interpretações. De fato - repetindo a consulente - diz ela que “no cargo que ocupa exerce sua função somente no sentido de orientação aos servidores no que tange às leis municipais”. E, como a consulente é diretora do sindicato, por um lado, mas funcionária pública municipal, por outro, fica sem saber-se se aqueles servidores assim tratados, a quem orienta sobre leis municipais, são como de membros do sindicato ou de funcionários do município. Toma-se na segunda acepção.

Continuando. Ao que cuido, como diretora do sindicato, relata a consulente que “Foi requisitado (?) pela Presidência do Sindicato, que esta defensora realize defesas em processos administrativos disciplinares na Prefeitura Municipal e Departamento de Água e Esgoto, como defensora ‘ad hoc’”. E repete, depois, o Estatuto do Servidor Municipal, que no § 1º. do art. 205 terá - vem transcrito - a seguinte redação:

“o instrumento de citação, tirado em duas vias, assinado pelo Presidente da Comissão, conterá o nome e qualificação dos indiciado (...) para vir prestar declarações perante a Comissão em dia, hora e local expressamente declarados, acompanhar os atos do procedimento e a possibilidade de fazer-se acompanhar de defensor, pena de ser-lhe nomeado defensor ‘ad hoc’ (grifado)

Sentindo-se vinculada simultaneamente ao Estatuto da Advocacia mas, também, ao Estatuto dos Funcionários Públicos Municipais, preocupada com o aspecto ético, indaga: “Realizando as defesas de servidores públicos municipais, na Prefeitura Municipal de (...) ou DAEM, estará esta defensora infringindo o art. 30-I da Lei 8.906 de 04 de julho de 1994?”.

 

PARECER – A consulente tem quatro anos como inscrita nesta Seccional e é, por isso, salutar verificar a preocupação da jovem advogada com o aspecto ético da profissão a merecer um primeiro elogio. A questão é no mínimo bizarra, não apenas pela duplicidade profissional da consulente - que lhe traz limitações ao exercício da profissão - como levanta, depois, a questão de saber-se se a defesa em processo disciplinar administrativo se inscreve nas atividades privativas de advocacia, dos incisos I e II do art. 1o do EAOAB:

Art 1o. São atividades privativas de advocacia:

I – a postulação a qualquer órgão do Poder Judiciário e aos juizados especiais;

II – as atividades de consultoria, assessoria e direção jurídicas, com o que poderia argumentar-se que não sendo o caso um ato privativo de advocacia, a consulente poderia ser vista como cidadã comum e livre para a prática dessas ditas defesas. Essa conclusão - há de ver-se - seria bem precipitada...

A Revista dos Tribunais (vol. 708/271) traz a doutrina de Rui Stoco sobre a Inexigência de defensor inscrito na OAB, nos procedimentos administrativos disciplinares, conclusão a que logo se chega pela leitura dos incisos I e II do art 1o. do Estatuto, antes transcritos. Realmente, defesa administrativa disciplinar não é atividade privativa de advogado. Tanto que o Estatuto do Município, que a consulente invoca, edita:

Art. 215 ....

§ 1o. : o contraditório e a ampla defesa serão exercidos, obrigatoriamente, pelo próprio indiciado, seu defensor constituído ou, na ausência do indiciado e do defensor constituído, por defensor ‘ad hoc’

§ 2o. – O defensor ‘ad hoc’ deverá ter condições equivalentes ou superiores às do indiciado, considerando-se para esse fim o cargo ou função e o grau de escolaridade tudo a indicar que qualquer particular - entenda-se cidadão de qualquer profissão - pode ver-se e ter-se na condição de defensor em procedimento disciplinar administrativo - no caso da consulta, porém, desde que:

1o. - o dito “indiciado” não saiba ou não queira defender-se por si mesmo:

2o. - que o “indiciado” não tenha constituído “defensor”; ou

3o. – que nem o indiciado nem o defensor constituído compareçam o que demonstra que defensor ‘ad hoc’ não é o que a consulente parece imaginar. A isso se voltará...

Inverta-se a questão: se um advogado desempenha certa atividade com habitualidade, profissionalmente, deixará de advogar - não estará advogando - quando ou se algum dos atos praticados no patrocínio não forem atos privativos da profissão, isto é, não forem nem postulações no Judiciário nem assessoria ou direção jurídicas? Claro que não! Continua advogado, continua advogando.

Aliás, a tabela de honorários advocatícios (OAB-SP), no titulo Advocacia Extrajudicial dedica o item 88 ao processo administrativo. A questão fica nítida e a conclusão certa será a de que “para ser defensor, em processo disciplinar administrativo, não é exigida a inscrição na OAB,  mas se porventura o defensor na OAB for inscrito, é então um advogado, com os eventuais impedimentos do art. 30 ou as incompatibilidades do art  28. do Estatuto da Advocacia e a Ordem dos Advogados.     

Nem adianta nem vale a consulente denominar-se “esta defensora” visto que o que ela é - mesmo na esfera da defesa administrativa disciplinar - é advogada (de defesa) do indiciado, nem mais nem menos! ... O quadro pende para que a consulente deva encarar o impedimento do inciso I do art. 30 no seu real alcance e em harmonia com o espírito do sistema do Código de Ética.

O artigo 30 do EAOAB é claro, quando refere os inscritos na OAB - advogados - impedidos de exercer advocacia. Advogar contra a administração pública - exercer a advocacia contra a administração - é, também, defender em procedimento administrativo o indiciado, exercer aquela “advocacia extrajudicial” de que a tabela de honorários tem item especificado e valor específico, para os processos administrativos.

O parecer é, portanto, no sentido de que eticamente está a consulente impedida, mesmo nas tais defesas administrativos disciplinares e mesmo sendo nomeada ‘ad hoc’, como estranhamente vem dizer que foi ou está sendo “requisitada”, ao que parece pelo sindicato de que é diretora.

A situação merece ainda um reparo. Um defensor ‘ad hoc’ - tradução literal - é defensor para isto, na verdade significando para esse ato e os casos de nomeação ‘ad hoc’ - vê-se no Estatuto dos Funcionários do Município - só têm lugar nas hipóteses do indiciado não constituir defensor, ele mesmo não quiser defender-se, ou ninguém - recebida a convocação - aparecer para ser ouvido.

Em qualquer caso, a nomeação cabe sempre à comissão disciplinar aos órgãos de instrução e não ao sindicato que requisite (?) que fulano ou sicrano passe a ser nomeado defensor ‘ad hoc’ nos procedimentos disciplinares, o que pode prestar para escamotear situação de advogada - advogada do sindicato - advogando contra a prefeitura que a remunera e do que está impedida. Em síntese, fraude à lei...

Esta Casa prima, ciosamente, pela defesa da liberdade e dignidade da profissão, pela coibição de situações de vantagem imoral e de comportamentos desleais - tantas vezes encobertos por castos propósitos e seráficas intenções de fachada. A situação presta-se, realmente, para questionar se o panorama, que aparece desenhado, de um sindicato de que é diretora uma advogada, também funcionária municipal, poderá impor (requisitar) que sua diretora seja nomeada defensora ‘ad hoc’ em processos administrativos, não se prestará a criar situação, primeiro, violadora do impedimento que atinge a servidora, mas depois - mesmo esse aspecto ultrapassado - situação de concorrência desleal, de captação de clientela que propende a tornar censurável, eticamente essa mesma situação, e os que se prestem a dar-lhe foros de legitimidade.