E-2.819/2003


CONSULTA DE SECCIONAL - INFRAÇÃO DISCIPLINAR - TRANSFORMAÇÃO DA PENA DE SUSPENSÃO EM PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS - ENTENDIMENTO DO TED SP - IMPOSSIBILIDADE POR FALTA DE AMPARO LEGAL

Configurada a hipótese do inciso XXI do art. 34 do EAOAB, o Tribunal de Ética e Disciplina da OAB SP, através de todas as suas Turmas Disciplinares, na capital e no interior, tem aplicado a pena de suspensão do profissional até a efetiva prestação de contas devida ao cliente (art. 37, § 2º, do EAOAB). Por ser matéria de ordem pública, inexiste possibilidade da aplicação de pena alternativa para transformá-la em prestação de serviços comunitários, mesmo porque, na hipótese sub examine, também teriam ocorrido as hipóteses dos incisos XVII, XX e XXI do art. 34 do EAOAB. A única pena alternativa está prevista no art. 59 do CED, apenas para infrações ao Código de Ética e Disciplina. A dosimetria da pena em 90 dias de suspensão ao advogado é elemento subjetivo da Turma Julgadora. Proc. E-2.819/03 - v.u. em 18/09/03 do parecer e ementa do Rel. Dr. GUILHERME FLORINDO FIGUEIREDO - Rev. Dr. JOÃO TEIXEIRA GRANDE - Presidente Dr. ROBISON BARONI.

RELATÓRIO – O presidente do Tribunal de Ética e Disciplina da Seccional de (...) consulta nosso Tribunal com referência ao julgamento proferido no processo TED nº 015/2002 daquela Seccional, que em apertada síntese passo a relatar:

Referido processo teve origem em representação formulada pela juíza presidente da Vara Única do Trabalho de (...) – (...) contra o advogado (...) em razão de o mesmo ter recebido em reclamação trabalhista a importância de R$ 19.093,23, descontado seus honorários de R$ 3.818,64 e repassado à cliente somente R$ 10.000,00.

Instado a prestar contas do restante, o advogado alegou que a importância de R$ 5.274,59 foi retida para quitar outros processos da cliente, porém em nenhum momento apontou quais seriam eles.

A representação foi regularmente processada, tendo o relator Dr. Marcos Adilson Correia de Souza, após analisar parecer preliminar da lavra do Dr. Alberto Nonô, que indicava a suspensão do representado, e analisar novamente os fatos chegou à seguinte conclusão:

“Ante ao exposto, também enxergo que o representado, como mencionado alhures, infringiu o quanto estabelecido pelos Incisos XVII (prestar concurso a clientes ou a terceiros para realização de ato contrário à lei ou destinado a fraudá-la), XX (locupletar-se, por qualquer forma, à custa do cliente ou da parte adversa, por si ou pessoa interposta) e XXI (recusar-se injustificadamente, a prestar contas ao cliente das quantias recebidas dele ou de terceiros por conta dele), o que, por si só, já que evidencia que a intenção de fraudar a Lei Trabalhista (art. 9º, Consolidado) e, conseqüentemente, indicam que a conduta do causídico fora incompatível com o exercício da advocacia, consoante estabelece o inciso XXV, todos do art. 34, do Estatuto da Advocacia, observando-se que, nesses casos, a penalidade cabível é a de SUSPENSÃO da atividade advocatícia, em todo território nacional, na forma do art. 37, I e seu § 1º.

Além do mais, em razão do reconhecimento de que o procedimento adotado pelo representado foi (e é) defeso pelo EAO, devida é a aplicação da pena de MULTA, cuja previsão permanece inserta nas alíneas “AB”, do § único, do art. 40, do Estatuto, como adiante indicarei.

Isto considerado, entendo que o representado é merecedor de sanção disciplinar, como abaixo propostas, pelo que OPINO que sejam aplicadas da seguinte forma :

PRIMEIRA – SUSPENSÃO DA ATIVIDADE ADVOCATÍCIA, cuja previsão legal se encontra instalada no art. 37, inciso I e seu § segundo, da Lei 8.906/94, em todo o território nacional, diante do fato inafastável de que, o ato por ele praticado, feriu, sobremodo, os permissivos legais supraditos, pelo PRAZO DE 90 (NOVENTA) DIAS, já observada a ausência de punição disciplinar, como denuncia a certidão deste TED de fl. 43;  

SEGUNDA – Cumulativamente, nos termos do § único, letras “AB”, do art. 40, do Estatuto da Advocacia, condeno-o ao pagamento da MULTA, em valor equivalente a 01 (uma) anuidade, devidamente corrigida, no instante da quitação, através da tesoureira dessa Entidade;

TERCEIRA – Na forma do parágrafo único, do art. 35, da EOA, determinar que cópia da decisão transitada em julgado, seja apensada aos assentamentos dos  representados em poder da Secretaria dessa Seccional, lançando-se, inclusive, tal penalidade nas respectivas fichas, inclusive oficiados os Órgãos Judicantes desse Estado, bem assim a ORDEM FEDERAL, no intento do tomar ciência da atuação desse TED”.

Porém, e aqui está o fulcro da questão, finalizou :

“Contudo, usando do princípio da primazia da realidade, e considerando a confissão do representado (requisito previsto como atenuante, forte no § único, do art. 40, do EAO), bem assim o quanto disposto no art. 18, do Regimento Interno deste TED, julgo por bem TRANSFORMAR A PUNIBILIDADE precitada pela PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS ADVOCATÍCIOS GRATUÍTOS, DURANTE 60 (SESSENTA) DIAS, CONTADOS DO TRÂNSITO EM JULGADO DESTA DECISÃO, NO ESTABELECIMENTO PRISIONAL SÃO LEONARDO, EM FAVOR DOS PRESOS QUE ALI SE ENCONTREM DESPROVIDOS DE ADVOGADO OU COM PROCESSOS SEM O DEVIDO ACOMPANHAMENTO.

Para tanto, o representado, deve, QUINZENALMENTE, através de EXPEDIENTE PROVINDO DO REFERIDO ESTABELECIMENTO, ofertar ciência para este Relator das ATIVIDADES QUE VEM DESENVOLVENDO, tudo sob pena de, não o fazendo, CUMPRIR AS PENALIDADES INSERTAS NOS ITENS PRECEDENTES (01/03)”.

A decisão aprovada por maioria, foi devidamente publicada.

 

PARECER – É motivo de muito orgulho para o nosso Tribunal poder colaborar com um co-irmão, principalmente o de Alagoas, tão brilhantemente presidido pelo Dr. Alberto Nonô de Carvalho Lima, que induvidosamente é um dos expoentes máximos no estudo e defesa da ética profissional em nosso País, e que mesmo com tal cabedal de conhecimentos, modestamente, pretende colher nossa opinião sobre a questão formulada, ou seja, se a penalidade aplicada em infração disciplinar de natureza grave, como a colacionada (ferimento dos incisos XVII, XX e XXI do artigo 34 do EAOAB), que foi dosada em 90 dias de suspensão e multa no valor de uma anuidade, mas que, segundo entendemos, deveria se estendida, em razão da ofensa ao inciso XXI, até a satisfação integral da dívida, conforme determina o artigo 37, § 2º, do mesmo estatuto, poderia ser transformada em prestação de serviços.

O voto do relator, objeto da dúvida, foi prolatado de forma brilhante com referência à análise e enquadramento das infrações disciplinares cometidas pelo advogado, porém, ao inovar na forma de aplicação da pena, transformando-a em prestação de serviços, entendemos não ter trilhado o melhor caminho.

Embasou o sr. relator a decisão pela transformação da pena em prestação de serviços, de forma singela, no “princípio da primazia da realidade, e considerando a confissão do representado (requisito previsto como atenuante, forte no § único do art. 40, do EAO, bem assim o quanto disposto no art. 18, do Regimento Interno deste TED)”.

Analisando especificamente a referida decisão, vislumbramos a inexistência de base legal para sua prolação e até certa contradição na aplicação do § único do artigo 40 do Estatuto, que dispõe:

Parágrafo Único – Os antecedentes profissionais do inscrito, as atenuantes, o grau de culpa por ele revelada, as circunstâncias e as consequências da infração são considerados para o fim de decidir :

a.- sobre a conveniência da aplicação cumulativa da multa e de outra sanção disciplinar;   

b.- sobre o tempo de suspensão e o valor da multa aplicáveis.

Referida norma foi utilizada pelo relator na aplicação da pena ao dispor:  “Cumulativamente, nos termos do § único, letras AB, do art. 40, do Estatuto da Advocacia, condeno-o ao pagamento da MULTA, em valor equivalente a 01 (uma) anuidade, devidamente corrigida, no instante da quitação, através da tesoureira dessa Entidade”.

Como se pode verificar, aqui foi aplicado para cumular a pena com multa e após utilizado para justificar a atenuante da confissão.

Somente a aplicação no primeiro caso, ou seja, a cumulação da multa à pena  está correta, pois conforme ensina GISELA GONDIM RAMOS, prelecionando sobre o assunto em sua obra “Estatuto da Advocacia – Comentários e Jurisprudência Selecionada”, 4ª Edição, Editora OAB/SC, página 676: “Os antecedentes profissionais, o grau de culpa, as circunstâncias e conseqüências da infração não são utilizados para fins de atenuação da pena disciplinar, mas tão-somente como critérios, que o Estatuto define no intuito de orientar as decisões acerca da conveniência de aplicação cumulativa de penas (censura ou suspensão c/ multa), do tempo de suspensão, e do valor da multa”.

Como acima se viu, além da norma ter sido aplicada erroneamente para justificar a confissão do representado como atenuante e embasadora da transformação da pena em prestação de serviços, também foi contraditória, pois não poderia o relator aplicá-la para cumular a pena principal com multa e após utilizá-la para justificar a atenuação da mesma pena.

No mais, não conhecemos o disposto no artigo 18 do Regimento Interno do TED de Alagoas, que solicitamos por e-mail, mas não recebemos, porém, é irrelevante seu conteúdo para justificar a decisão, pois tal como o nosso rege somente o funcionamento do Tribunal, não podendo estabelecer formas de aplicação de penalidade, que é competência exclusiva do Estatuto. Também o citado “princípio da primazia da realidade”, trazido à colação pelo relator, não o socorre, pois soa somente como um artifício de linguagem, eis que, em nenhum momento, foi justificada a aplicação da punição ou sua transformação em razão da realidade local.

Finalmente, em razão da novidade estampada no presente processo, promovemos uma detida análise no Estatuto da Ordem e da Advocacia, no Código de Ética e Disciplina e no Regulamento Geral, bem como solicitamos através da secretaria do nosso Tribunal um levantamento dos julgados disciplinares emitidos pela Seccional de São Paulo, e não localizamos qualquer preceito de ordem legal na regência da nossa profissão, nem precedentes de julgamentos, capazes de amparar a decisão proferida.

Assim, entendemos que os argumentos invocados pelo relator para a  transformação da penalidade de suspensão em prestação de serviços não se sustenta, por destituída de qualquer base legal.

Eventual proposta no sentido de alterar a forma de cumprimento de penalidade aplicada por infringência disciplinar prevista no EAOAB, terá obrigatoriamente que ser submetida ao Conselho Federal da Ordem, que, nos termos do artigo 54, incisos V e XVIII, do Estatuto, detém  a competência para “editar e alterar o Regulamento Geral, o Código de Ética e Disciplina e os Provimentos que julgar necessários”,  e de “resolver os casos omissos neste Estatuto”.