E-3.050/2004


NÃO CONHECIMENTO - ESCRITÓRIO DE ADVOCACIA CONTRATADO PARA DEFESAS EM AÇÕES JUDICIAIS PROMOVIDAS CONTRA PREFEITURA - DISPENSA OU INEXIBILIDADE DE LICITAÇÃO - AÇÃO CIVIL PÚBLICA POSTULANDO A EXIGÊNCIA DE LICITAÇÃO, DA NULIDADE DO CONTRATO E DO RECONHECIMENTO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA - MATÉRIA POSTA À APRECIAÇÃO DA JUSTIÇA.

Os conceitos jurídicos de profissional de notória especialização, de complexidade dos serviços, de dispensa e de inexigibilidade de licitação são matérias de diceologia, que refogem da competência deste Tribunal. O fato de toda a matéria encontrar-se sub judice impõe que o Tribunal Deontológico haja com prudência. A prudência demonstra que a verdade chega sempre depois, por último, coxeando com o tempo, e a muleta do tempo é mais poderosa que a clava de Hércules. Face a isso, não se deve conhecer da consulta. Proc. E-3.050/2004 - v.u., em 21/10/2004, do parecer e ementa do Rel. Dr. JOSÉ ROBERTO BOTTINO - Rev. Dr. LUIZ ANTÔNIO GAMBELLI - Presidente Dr. JOÃO TEIXEIRA GRANDE.

RELATÓRIO – Este é o retrato da consulta: a (...) dos (...) do (...), encaminhou ao alcaide do município o seguinte pedido: “É do conhecimento de Vossa Excelência a existência da Ação Ordinária de Cobrança promovida pela (...) S.A em face (...) Cia de Saneamento Básico. Tal demanda possui alta complexidade jurídica e envolve valores monetários de grande monta e isso nos faz defender a necessidade de contratação de um profissional reconhecidamente especializado na matéria objeto da ação. O prefeito deferiu-o (fls. 31, verso)”.
Vê-se, ainda, o despacho prolatado pela Secretária Municipal dos Negócios Jurídicos, nos seguintes termos: “À Dra (...)/Dr. (...) efetuar diligência no sentido de buscar profissional qualificado ao patrocínio da ação (fls. 31 verso)”.
Dessa forma, a consulente não somente atendeu ao que lhe foi determinado como emitiu parecer analisando a hipótese de dever-se ou não se licitar. Afinal, conclui ser inexigível a licitação, a teor do que estatuem os incisos II do art. 25 e V do art. 13 da Lei 8.666/93.
Escolhido o advogado, esse lhe pediu que o contrato fosse lavrado com a sociedade de advogados de que faz parte.
A consulente sublinhou que, não obstante aquele pedido, no contrato, deveria ser inserida uma cláusula “que estabeleça a obrigação de que os serviços especializados sejam prestados pessoalmente pelo próprio advogado, cujo renome e grau de especialização justifica a invocação do instituto da contratação direta” (fls. 32/41).
Tempos depois, o Ministério Público ajuizou a ação civil pública contra o alcaide, a Secretaria Municipal de Negócios Jurídicos e a consulente. Na ação, no que concerne à consulente, o M. P. entende que não poderia emitir parecer defendendo, para a hipótese, a tese da inexigibilidade da licitação, porque a licitação não poderia ser dispensada.
Por isso, teria ocorrido improbidade administrativa, razão do dever de ressarcir o dano ao erário público, da perda da função pública, da suspensão dos seus direitos políticos, do pagamento da multa cível de até duas vezes o valor do dano e proibição de contratar com o poder público ou receber benefícios ou incentivos fiscais (fls. 9/35).
Notificada sobre a ação, encaminhou pedido à OAB para que fosse assistida, porque tudo repousa no parecer questionado e que, “vislumbra cercear o exercício livre e regular da profissão...”, motivo de dever ser reconhecido o direito de ser assistida pela douta Comissão de Prerrogativas.
Enviados os autos àquela augusta Comissão, o probo, culto, digno e impoluto Dr. Valtécio Ferreira entendeu que a hipótese não aporta nos ditames, regras, normas, direitos e preceitos que dão suporte ao dever de conceder a assistência pedida ( fls. 55/58).
E, ainda, a seu ínclito entender que, como a “liciedade do contrato firmado pelo interessado é tema de ética e disciplina”, os autos deveriam ser remetidos para o Tribunal de Ética e Disciplina.
O conspícuo secretário do TED (fls. 59) remeteu o processo para o TED-I.
PARECER – A matéria tem assento no Direito Administrativo.
A hipótese pousa nos seguintes espaços de direito:
— Apesar de o inciso II do art. 25 combinado com o art. 13 da Lei 8.666/93 dizer que na contratação - pelo poder público - de serviços técnicos profissionais especializados, como na área do direito, que é o caso da consulta, é inexigível a licitação , há a natureza singular do serviço?
O que vem a ser profissional de notória especialização?
A idéia de que a natureza singular dos serviços profissionais especializados está ou não ligada à complexidade desses serviços torna-os insuscetíveis de licitação?
Basta um desses requisitos ou a inexigência de licitação determina que devem coexistirem?
O contrato em questão é daqueles chamados de execução personalíssimo ou pode ele ser executado por outra pessoa?
Pode ocorrer o substabelecimento do mandato ?
Qual a diferença entre dispensa e inexigibilidade de licitação ?
As hipóteses de dispensa são taxativas, fechadas ?
As de inexigibilidade são abertas ou fechadas ?
Vê-se, assim, que toda a matéria deita-se no Direito Administrativo, portanto, na diceologia.
Tanto é assim que há andante uma ação civil pública questionando a validade do contrato.
Ora, assim, como a matéria está afeta ao exame do Poder Judiciário, não comporta a este Tribunal dizer se há infração ética a ponto de gerar a infração disciplinar, pelo menos antes de a Justiça manifestar-se, nem analisar se o contrato, que sequer se encontra nos autos, é lícito ou ilícito, se os honorários convencionados são ou não moderados.
De qualquer forma, o valor dos honorários convencionados, os benefícios que o advogado trouxe para o cliente ou deixou de trazê-lo, o tempo dispensado à demanda, a complexidade da causa, o vulto das ações, o valor dos honorários, a exigência ou dispensa de licitação, são fatos que deverão compor a decisão judicial.
Ora, como o parecer da consulente tem assento nas figuras jurídicas da dispensa ou na inexigência da licitação, a modo que - caso venha a ser, judicialmente, reconhecida a legalidade do procedimento - é de rigor o dever deste Tribunal agir com prudência, pois, como sabemos, a verdade chega sempre depois, por último, coxeando junto com o tempo.
Por isso, o sensato reserva um dos ouvidos para a verdade, porque sabe que o acerto vive retirado em seu interior, de modo a ser mais estimado pelos sábios e discretos.
É dever deste Tribunal ter grandes reservas de paciência.
Nunca se afobar. Dominar-se. Vagar pelas vastas dimensões do tempo rumo ao centro da oportunidade.
A muleta do tempo é mais poderosa que a clava de Hércules.
Assim, como conclusões apressadas levam facilmente ao engano, concluo que não se deve conhecer da consulta.