E-3.232/2005


ADVOCACIA - EXERCÍCIO - IMPEDIMENTO - ADVOGADO SERVIDOR DE EMPRESA DE ECONOMIA MISTA FEDERAL - ELEIÇÃO PARA CARGO SINDICAL - LICENÇA SEM REMUNERAÇÃO - MANTENÇA DE IMPEDIMENTO CONTRA A PRÓPRIA ESTATAL - TAMBÉM CONTRA O SINDICATO - PENA DE PATROCÍNIO INFIEL - LEI - ÉTICA - MORAL

O conceito de servidor, consignado no inciso I do art. 30 do Estatuto da Advocacia, deve ser tomado em sentido amplo, com gênero a compreender não só funcionário público, em sentido estrito, como todos os trabalhadores da administração direta, indireta ou fundacional do poder público, envolvendo, assim, também os servidores autárquicos, os contratados no regime da CLT e até os remanescente dos antigos extranumerários. Advogado, contratado sob o regime da C.L.T. por empresa estatal de âmbito federal, está impedido de exercer a advocacia, nos termos do inciso I do art. 30 da EAOAB, ainda que não jurídica a sua função na estatal. Ao eleger-se dirigente sindical, agora, inclusive com funções jurídicas, no âmbito do sindicato da sua classe, não pode o advogado dirigente pleitear contra sua empregadora, nem, naturalmente, contra o sindicato que o remunera, pena de, até na seara criminal, incorrer na figura do patrocínio infiel ou tergiversação (art. 355 do CP) desbordando já dos lindes da moral e da ética. A regra bíblica do nemo potest duobus dominis servire (Mt 6,24) traz, a uma distância de mais de 2.000 anos, o fundamento profundo da vedação: ninguém, honestamente, poderá servir dois senhores ao mesmo tempo. Mas, vale lembrar, que poderá advogar em prol da empregadora, mesmo em causas laborais, desde que não se confronte com o sindicato ou com situação trabalhista em que esse surja como representante da categoria ou como substituto processual no pólo oposto. (Fundamento: art 30-I do EAOAB. Precedentes: E-1.496/97 - E-2.882/04 - E-3.067/04).
Proc. E-3.232/2005 - v.u., em 20/10/2005, do parecer e ementa do Rel. Dr. ERNESTO LOPES RAMOS - Rev. Dr. GUILHERME FLORINDO FIGUEIREDO - Presidente Dr. JOÃO TEIXEIRA GRANDE.

RELATÓRIO – (...), advogado regularmente inscrito nesta Seccional da OAB, para a área da (...)ª Subseccional (...), dizendo-se empregado da (...) - mas não exercendo nenhuma atividade jurídica ou função de mando, gerência ou cargo de confiança, mas subalterna de auxiliar de segurança industrial, desde 1982, atualmente equiparado a “técnico de segurança” traz a esta e. Turma - com extensa e bem colocada dissertação e achega doutrinária de terceiros - salvo a repetição, distraída, do item 4. no texto do seguinte -  e até jurisprudência,  conclui por consulta que se lhe aproveita e repete na íntegra:

“O ora requerente desta consulta em tese, sendo empregado da Petróleo Brasileiro SA, empresa de economia mista, advogado, mas não exercendo essa atividade na empresa, sim de auxiliar de segurança industrial, equivalente a técnico de segurança, sem qualquer cargo de gerência ou mando, não sendo detentor de qualquer informação estratégica, NÃO SENDO SERVIDOR PÚBLICO e sim empregado celetista, sem qualquer estabilidade, como demonstra o declinado, está sujeito aos impedimentos do  art 30, I e II do EAOAB? Não havendo este ‘impedido’ está liberado de cancelar o mesmo no seu registro profissional na OAB?”.

Embora recebida nesta Turma em agosto (2005), vê-se (fls 6) que o escrito vem datado  de abril. Com esta última data foi, também, recebido em agosto e do mesmo consulente uma nova consulta, na qual, no pedido final - que se transcreve, como se fez com a anterior -, indaga:

“Sendo ora requerente desta consulta em tese, empregado de empresa de economia mista, eleito diretor sindical, estando liberado para exercer a função sindical nos termos da CLT e Acordo Coletivo, NÃO SENDO REMUNERADO PELA EMPRESA e sim pela categoria, ressaltando que ao ser eleito diretor sindical já o fora para defender os interesses da categoria, inclusive, contra a empresa em que exerce a atividade, e que atividade exercida pelo referido na empresa como declinado não é de mando, gerência ou afins e sim subalterna e sem acesso a qualquer informação estratégia da empresa. E para haver a relação de mandato procuratório tem de estar estabelecida a independência profissional e não admite hierarquia, o que ocorre como diretor sindical. Não havendo qualquer subordinação hierárquica, própria da relação de emprego, que possa limitar a sua independência profissional do advogado, que não pode ser maculada, Pode o mesmo, sendo empregado de empresa de economia mista, em que não exerce atividade como a advogado na referida, mas é advogado e atualmente diretor sindical liberado, remunerado pelo sindicato, atuar como diretor jurídico e advogado do sindicato e de seus associados, inclusive contra a empresa empregadora na defesa dos associados e entidade sindical nas condições acima narradas?”.

PARECER – Por r. despacho de fls. 17, foram as duas consultas mandadas anexar, para resposta conjunta. Entretanto, a primeira veio diretamente do próprio interessado a esta e. Turma enquanto, a segunda, mais extensa na questão, veio encaminhada pela TED (...) - por ofício da entidade - com anotação que seria consulta (sic) ‘formulada pelos advogados abaixo:’ indicando 4 consulentes dos quais um só é signatário da consulta, único, legitimado a ter a resposta se a consulta a merecer. Para os outros, será dúvida (ato) de terceiro.

Analisando a primeira dúvida posta pelo nobre advogado sanjoseense, a questão que, desde logo, se levanta é se se trata, efetivamente, de uma questão ética - para não referir, até, que seja caso concreto -, posto que toda a consulta e dúvidas se atêm basicamente acerca de exegese ou hermenêutica jurídica do que a observações ou dúvidas comportamentais, da seara da ética.

No fundo, o consulente - esperando que se lhe perfilhem as conclusões - ao sustentar que lhe não seja aplicável a vedação do inciso I do art. 30 do EAOAB baseia-se na premissa - que na consulta coloca maiúsculo e grifada - que não é, não seria, servidor público e, sim, empregado celetista sem estabilidade, portanto deduzindo que estaria fora do conceito e por isso à margem do impedimento do inciso I do art. 30 do Estatuto da Advocacia.

Claro que a esta Turma Deontológica não cabe pronunciar-se sobre argumentações semânticas e interpretações de normas legais, suscitadas nas consultas, no caso, menos ainda, fixar o contorno ideológico sobre que seja ou o que possa entender-se por servidor público, que, aliás, não é o conceito do inciso apontado, que usa apenasservidor”. Textualmente:

Art. 30 São impedidos de exercer a advocacia:

I- os servidores da administração direta, indireta e fundacional contra               a Fazenda Pública que os remunera ou à qual seja vinculada a entidade empregadora”, não se lendo, ali, ‘servidor público’ que o consulente também não leu mas entendeu.

Atentando-se às últimas palavras do inciso transcrito, reparar-se-á que, quando nele se diz entidade empregadora se dá um extraordinário gancho sobre o alcance do primeiro termo, do tal servidor que haverá de ser tão extenso e compreensivo que nele caibam os empregados. Servidor será, então, empregado público ou, apenas, servidor da administração direta, indireta ou fundacional do Poder Público, como edita o discurso normativo. Adilson Abreu Dallari (Regime Constitucional dos Servidores Públicos - RT 1988 - pág. 15), com apoio em Celso Bandeira de Mello, escreve que a categoria servidor público se divide em 4 espécies: (1) funcionários públicos; (2) servidores autárquicos; (3) contratados pela CLT e (4) remanescente de antigos extranumerários.

Recomenda-se da leitura da obra (pág 13) onde o autor dá conta desta imprecisão conceitual que cerca a figura de funcionário público - da qual a consulta é exemplo - decorrência, às vezes, de uma má técnica legislativa que usa funcionário publico tanto em sentido restrito quanto como um genérico, abrangendo (sic) ”também os empregados de entidades paraestatais”.

Tal imprecisão, porém, não ocorre no inciso I do art 30 do EAOAB. É fora de dúvida que o termo servidores está ali empregado como gênero, abrangendo não só funcionários públicos stricto senso como todos os demais ‘servidores-empregados’ da administração direta ou indireta e fundacional, a quem se veda o exercício da advocacia contra as entidades que menciona.

Em Elementos de Direito Administrativo (Malheiros Ed. - 91) Celso Bandeira de Melo - de quem se respigou a lição que tirou dele Adilson Abreu Dallari - salienta que seria um grosso equivoco se, com apego à idéia que tanto a empresa pública quanto a de economia mista - só por terem personalidade jurídica de direito privado - não sejam ou deixem de ser a administração, instrumentos da ação do Estado, coadjuvantes dele na realização de interesses estatais como suas entidades da administração indireta.

Nessas entidades, no tocante às suas relações internas, sobre natureza dos vínculos jurídicos que intercedem entre a empresa estatal e seus agentes - sublinhando que os dirigentes de tais empresas cumulam uma dupla função - agentes da empresa estatal e representantes da entidade (estatal) que a supervisiona, escreve, Bandeira de Mello, textualmente:

“Todos os demais são empregados, submetidos às normas da CLT seja por força de tratar-se entidade de direito privado ... (omissis) ... seja, no caso das explorações das atividade econômicas, por imposição também do § 1º. do art. 173 da Constituição”, empregados de empresa estatal, entidade de direito privada integrando a administração indireta do Poder, são - sem margem a dúvida - aqueles servidores do inciso I do art. 30 do EAOAB a quem se veda, parcialmente, o exercício da advocacia, nos termos apontados no inciso transcrito.Vale a respeito, transcrever do próprio estatuto da (...), a norma que edita:

“Art. 47 Os empregados da (...) estão sujeitos à legislação do trabalho e aos regulamentos internos da Companhia, observando-se as normas legais aplicáveis aos empregados das sociedades de economia mista”.

Aquele sentido abrangente, antes apontado, do conceito de servidor é pacifico nesta e. Turma Deontológica: E-2.882/04 que, aqui, pode invocar-se como precedente, sem desprimor para aquelas interpretações, trazidas à colação na consulta, sobre as perspectivas como os autores citados pelo consulente formam o conceito de servidor público, menos precisos que o abrangente do EAOAB, pela razão de aditar-lhes ‘públic’, que realmente soa inadequado para referir um servidor de entidade privada, como são as empresas de economia mista, numa perspectiva jurídica de sua natureza.

Isto à primeira consulta e concluindo pelo impedimento (EAOB-30, I).

No tocante, agora, à segunda colocação e à pergunta, o caso parece desenhar aberta situação concreta. Como se lê, o consulente encontra-se - assim escreve - como diretor jurídico do seu sindicato profissional, liberado da e pela empresa, recebendo remuneração do órgão de classe, e assim entendendo que possa - é assim a sua pergunta - exercer a advocacia, mesmo (sic) “contra empresa empregadora, na defesa dos associados e da sua entidade sindical”. A situação desenhada é ainda menos duvidosa, mas por certo mais bizarra que a anterior.

O consulente, naturalmente, interpretando-se no seu comportamento e fazendo uma apreciação bem heurística das normas envolvidas, aponta, sucessivamente, que está liberado pela (...) para exercer a função ou seu mandado sindical, não sendo remunerado pela empresa mas pelo sindicato e afirmando que, posto que o mandato procuratório supõe (sic) “independência profissional não admitindo hierarquia” e não havendo, portanto, qualquer subordinação hierárquica entre si e (...), justificaria - na perspectiva do consulente - encontrar-se profissionalmente livre e independente de poder advogar, até contra - aproveitando-lhe a palavra - “contra a empresa empregadora” - a (...).

Observe-se que o consulente, ele mesmo, ao referir a estatal de que é empregado (licenciado) não passou sem a referir como empresa empregadora, expressão, aliás, correta posto que nela ou dela o consulente não foi despedido, nem desligado, mas apenas licenciado para exercer cargo sindical, como previsto na CLT. A ser assim, se não está afastado, em principio, o impedimento se mantém. Mas, mesmo que aquela ‘independência profissional’, de que fala na consulta, traduzisse um afastamento definitivo, nem assim, poderia o consulente advogar contra a sua ex-empregadora, agora, não por questão de impedimento mas por regra ética, também pacífica nesta Casa, aprovada na sessão de 20.02.97 na E-1.496 - V.U. - de que foi relator o Dr. Geraldo José da Silva, revisor o Dr. Elias Farah e presidente o Dr. Robison Baroni.  Se, em caso de um afastamento definitivo, portanto, está o advogado sujeito ao chamado período de quarentena é de concluir-se que o impedimento permanece íntegro no caso do afastamento episódico, não permanente, como será o caso do mandato sindical. A situação, porém, mesmo numa perspectiva da CLT não leva ao quadro que o consulente desenha no que tange a seu desligamento. Realmente, o art. 543 da Consolidação das Leis do Trabalho define de outro modo a situação jurídico-trabalhista, dos que se encontrarem na situação pintada na consulta, ‘in verbis’:

Art. 543 O empregado eleito para cargo de administração sindical ou representação profissional, inclusive junto a órgão de deliberação coletiva, não poderá ser impedido do exercício das suas funções, nem transferido para lugar ou mister que lhe dificulte ou torne impossível o desempenho de suas atribuições sindicais, acrescentando o §2º., textualmente:

§ 2º. - Considera-se de licença não remunerada, salvo assentimento da empresa ou cláusula contratual, o tempo em que o empregado se ausentar do trabalho no desempenho das funções a que se refere este artigo.

A situação do consulente, no tocante ao seu atual status de mandatário sindical, dá-lhe ou levanta outro impedimento: está obviamente impedido de advogar contra o sindicato do qual é diretor jurídico. Mas, também na inversa, sendo dirigente sindical, mesmo licenciado da empresa a que é vinculado, numa relação laboral temporariamente suspensa está, também, o advogado enquanto diretor jurídico impedido de advogar “contra” a empresa empregadora. Porém, mesmo dirigente sindical - não está impedido de a “defender” em ações trabalhistas de empregados, desde que não promovidas ou requeridas pelo sindicato, como substituto processual dos empregados.

Há ementa a esse respeito, aprovada (v.u.) no processo E-3.067/04 - na sessão de 09/12/04 - do parecer e ementa do relator Dr. Carlos José Santos da Silva, sendo revisor o Dr. Ricardo Garrido Júnior e presidente o Dr. João Teixeira Grande.