E-3.401/2006


INCOMPATIBILIDADE - INSCRIÇÃO CANCELADA - AUDITOR FISCAL DE TRIBUTOS - NOMEAÇÃO E POSSE - PEDIDO DE LICENÇA, SEM REMUNERAÇÃO, DEFERIDO - IMPOSSIBILIDADE DE INCREVER-SE NA OAB - EXEGESE DOS ARTIGOS 11, INCISO IV, 28, VII, E 33 E SEU PARÁGRAFO ÚNICO, DA LEI Nº 8.906/94.

Para inscrever-se na Ordem dos Advogados do Brasil, o bacharel, entre outros requisitos, não poderá estar a exercer atividade incompatível com a advocacia (inciso V do art. 8º da Lei nº 8.906/94). Inscrito, se vier a exercer, em caráter definitivo, atividade incompatível com a advocacia, haverá o seu cancelamento (art. 11, IV, da Lei nº 8.906/94). Para os ocupantes de cargos ou funções que tenham competência de lançamento, arrecadação ou fiscalização de tributos e contribuições fiscais, há expressa vedação de advogar (inciso VII do art. 28 da Lei nº 8.906/94). A incompatibilidade permanece mesmo que o ocupante do cargo ou função deixe de exercê-lo temporariamente. A incompatibilidade projeta-se no tempo, porque não é o cargo ou a função exercida que definirá a incidência da norma, mas a natureza da atividade. O desligamento definitivo é o ato que desfaz o impedimento. Para interpretar-se a norma deve-se sentir, conjuntamente, a normatividade subjetiva (moral), a intersubjetividade (ética em sentido estrito) e a objetiva (direito). Proc. E-3.401/2006 - v.u., em 16/11/06, do parecer e ementa do Rel. Dr. JOSÉ ROBERTO BOTTINO - Rev. Dr. LUIZ ANTÔNIO GAMBELLI - Presidente Dr. JOÃO TEIXEIRA GRANDE.

RELATÓRIO – O consulente anota que, no ano de 2001, inscreveu-se na OABSP.

Posteriormente, em 2002 foi nomeado e empossado como auditor fiscal de tributos estaduais do Estado da Rondônia.

Em razão desse fato, sua inscrição na OAB foi cancelada.

Mudou-se para Rondônia, onde exerceu o cargo até maio de 2.006.

Para cuidar de interesses particulares, pediu licença, sem vencimento, pelo prazo de 3 anos.

Retornou para o Estado de São Paulo.

Pretende inscrever-se na OAB e, para tanto, pede que se dê correta interpretação aos artigos 8° e 28, VII, par. 1º, da Lei 8.906/94.

PARECER – Apesar de tratar-se de caso concreto, a meu ver, deve-se trazer a consulta à baila.

Deve-se trazê-la à analise, a fim de que se possa dar uma resposta a diversas hipóteses que se assemelham ao caso posto à apreciação deste sodalício.

No positivismo exacerbado, gerado pela Revolução Francesa, todos os fatos estariam previstos na lei.

A fonte de direito é a lei.

O direito positivo é a lei.

Para se interpretar a lei, deve-se utilizar processos lógicos.

Nasceram os estudos sistemáticos, fruto da escola da exegese.

A interpretação seria gramatical e sistêmica.

Busca-se a intenção do legislador.

Contudo, não se deve desprezar a interpretação histórica e evolutiva da lei.

Não obstante ser o Estatuto da Advocacia uma lei (Lei nº 8.906/94) e, portanto, ser interpretado através dos usos dos estudos sistemáticos, não se pode deixar de dizer que, como o art. 33 e o seu parágrafo único da Lei nº 8.906/94, obriga o advogado a cumprir os deveres consignados no Código de Ética e Disciplina, conclui-se que o Código de Ética é parte integrante da lei.

Ora, assim, se buscarmos a origem etimológica da palavra ética, constataremos que ela provém do grego “ethos”, que significa sinteticamente “toda produção normativa da cultura”, como ensina Mariá Brochado, em Direito e Ética, a Eticidade do Fenômeno Jurídico, p.15.

Desse modo, diz a douta catedrática, certo é que o direito compõe essa produção, manifestando-se como instância normativa objetiva do “ethos”. Logo a palavra designaria conjuntamente a normatividade subjetiva (moral), a  intersubjetividade (dita ética em sentido estrito) e a objetiva (o direito).

Vê-se, portanto, que não há como dissociar a normatividade subjetiva, a intersubjetiviade e a objetiva, como produção normativa da cultura.

Nesse sentir, é de rigor que “a autoridade que edita a norma, fá-lo em nome das forças éticas da sociedade, disso deriva seu comando irresistível ou que não admite resistência por força de ser soberana e universal”.

A coercibilidade vinculante, no sentido de cumprir-se, queira ou não o destinatário, no ensinar de Fazzalari, anotado por Joaquim Carlos Salgado, em A Idéia de Justiça no Mundo Contemporâneo, é que conduz a estabilidade social.

Desse modo, quando o art. 11, inciso IV, da Lei  nº 8.906/94 determina o cancelamento da inscrição do profissional que passar a exercer, em caráter definitivo, atividade incompatível com a advocacia, traz, em seu bojo, cumulativamente a normatividade subjetiva, a intersubjetividade e a objetiva.

Traz, como fonte da incompatibilidade, o exercer do cargo ou função que a norma insere como incompatível em caráter definitivo.

Por isso, exatamente por isso, que, quando o art. 28, VII, da Lei nº 8.906/94, expõe que há incompatabilidade com as atividades dos ocupantes de cargos ou funções que tenham competência de lançamento, arrecadação ou fiscalização de tributos e contribuições fiscais, se refere à atividade em caráter definitivo.

Não é o título do cargo ou função exercida que definirá a incidência da norma, mas a natureza da atividade.

No momento em que o parágrafo 1º do art. 28 determina que a incompatibilidade permanecerá, mesmo que o ocupante do cargo ou função deixe de exercê-lo temporariamente, extrai–se que o dispositivo prende-se, liga-se à própria atividade em si e não propriamente ao título.

O desligamento definitivo do cargo ou função é quem desfaz o impedimento.

O afastamento, através da aceitação do pedido de licença pelo prazo de 3 anos, portanto, de forma temporária, determina a subsistência do motivo determinante da incompatibilidade.

Como a incompatibilidade gera um conflito absoluto com a atividade da advocacia, deve-se ir em busca da sua causa determinante.

Qual o dever que contém a incompatibilidade?

Partindo-se dos ensinamentos de Tércio Sampaio Ferraz, conclui-se que a objetividade atribuída ao direito é uma conquista ética da própria vida jurídica, um trânsito ético da vida subjetiva por intermédio da intersubjetiva (social), que tem como fim último a objetivação da experiência ética, que é totalidade, da qual o direito não está materialmente excluído.

Daí dever ser o direito ético em si mesmo.

Destarte, o afastamento temporário do cargo ou função mantém o vínculo com a atividade e essa, como se disse, é que é incompatível com a advocacia.

Desse modo, a natureza da atividade e a sua projeção no tempo é que inserem a incompatibilidade na hipótese projetada para exame.

Deve-se, finalmente, dar conhecimento à Comissão de Seleção e Inscrição da OAB, uma vez que lhe compete decidir sobre eventual pedido de inscrição por parte do consulente.