E-3.403/2006


SIGILO PROFISSIONAL - FISCALIZAÇÃO DA RECEITA ESTADUAL (ICMS) AO CLIENTE E NÃO AO ADVOGADO - NOTIFICAÇÃO ÀQUELE PARA APRESENTAÇÃO DE CONTRATO DE HONORÁRIOS, RECIBOS E PAGAMENTOS - MATÉRIA DE DIREITO POSITIVO - IMPOSSIBILIDADE DO TRIBUNAL DEONTOLÓGICO CONCERNENTE À -MANIFESTAÇÃO EM RELAÇÃO À ILEGALIDADE E INCONSTITUCIONALIDADE DO PROCEDIMENTO FISCAL-

A competência do Tribunal Deontológico está cingido à ética profissional, descabendo manifestação quanto a tema a ser recebido no plano do direito positivo. O sigilo não pertence apenas ao profissional, mas à instituição e à sociedade, sendo norma de ordem pública, assim o advogado tem direito ao silêncio e o dever de silenciar-se. Em sendo a notificação da fiscalização destinada ao cliente e não ao advogado, ainda que relacionada a relação contratual existente entre estes, não incide na espécie hipótese de quebra de sigilo ou da restrição do exercício profissional. Se a exigência se voltar a desfavor do advogado poderá o mesmo acionar a Comissão de Direitos e Prerrogativas. Exegese dos artigos 25 a 27 do CED, art. 7°, I e II do Estatuto, precedentes E-2.345/01, E-2.499/01, E-2.548/02, E-2.709/03 entre outros deste Tribunal. Proc. E-3.403/2006 - v.u., em 16/11/06, do parecer e ementa do Rel. Dr. FÁBIO KALIL VILELA LEITE - Rev. Dr. BENEDITO EDISON TRAMA - Presidente JOÃO TEIXEIRA GRANDE.

RELATÓRIO – Sociedade de advogados, em consulta de 10 laudas, relata em suma que seu cliente está sendo fiscalizado quanto ao recolhimento de ICMS, tendo sido notificado a apresentar diversos documentos e entre estes “cópia do contrato de prestação de serviços firmado entre contribuinte e o escritório de advocacia (...)”, bem como “cópia de comprovantes e/ou recibos de pagamentos efetuados ao citado escritório de advocacia pela execução dos serviços prestados”. (g.n.)

Na notificação apresentada, o fiscal estadual justifica o exigido destacando que o escritório de advocacia vem “... levantando créditos para compensação de tributos estaduais lançados em GIA a título de Outros Créditos – Créditos Extemporâneos” e que “... depende de esclarecimentos adicionais que devem ser prestados pelo Contribuinte...”.

A consulente estribada em substanciais argumentos de direito positivo apresenta suas razões, afirmando que “todos os honorários recebidos do cliente são devidamente escriturados e todos os tributos são pagos” e que “o expediente adotado pelo fisco estadual nos causa estranheza, à medida que passa investigar não só o contribuinte, mas também seu escritório de Advocacia, o que é inadmissível”.

Após reproduzir o artigo 7, I e II, do Estatuto da OAB e jurisprudência deste sodalício quanto ao sigilo profissional, ao final requer manifestação quanto “... a ilegalidade e inconstitucionalidade do procedimento fiscal descrito, no tocante a este escritório de advocacia”.(g.n.).

PARECER – Preambularmente, conhecemos da consulta mesmo tratando-se de caso concreto, hipótese essa, em princípio, colidente com o artigo 3º do nosso Regimento Interno, mas passível de exceções, conforme bem aponta a orientação da Circular nº 6/2005 de lavra do presidente Dr. João Teixeira Grande, inspirada no pensamento majoritário deste sodalício.

Entretanto, o parecer estará cingido à competência do Tribunal Deontológico, ou seja, quanto a ética profissional, atendendo ao disposto no artigo 134, caput, c.c. art.136, §3º, I e III, do Regimento Interno da OAB/SP, arts. 47 e 49 do Código de Ética e art. 3º, caput, do Regimento Interno do TET–I, significando a impossibilidade de nossa, nas palavras do consulente, “manifestação em relação à ilegalidade e inconstitucionalidade do procedimento fiscal descrito, no tocante a este escritório de advocacia”.

Assentadas tais balizas, resta-nos a exegese do artigo 7, I e II, do Estatuto, que trata dos direitos do advogado, “in casu”, o poder de exercer “com liberdade” a profissão em todo o território nacional e ter respeitada a “inviolabilidade de seu escritório ou local de trabalho, de seus arquivos e dados” destacados às fls. 07 e 08 pelo consulente.

O tema sigilo profissional é recorrente pois incessantes são as tentativas, em especial do Poder Público, ao insistir na quebra sustentando o estandarte de ser o interesse público prevalecente ao privado. Obstando tal movimento, a Ordem mantém firme posição disponibilizando aos advogados mecanismos de defesa das prerrogativas principalmente considerando que aquele desmando não atinge unicamente a figura individual do profissional, mas a Advocacia em sua essência.

O sigilo profissional do advogado está não só numa dimensão pessoal, mas também e principalmente no plano institucional, face ao interesse público dominante. Não pertence apenas ao advogado, mas à instituição e à sociedade.

Daí decorre o dever-direito do profissional de não revelar o segredo que lhe foi confiado, mesmo autorizado pelo próprio cliente, salvo, exemplificando, no caso de estado de necessidade para a defesa da dignidade ou dos direitos legítimos do próprio advogado, ou perigo para si ou outrem, ou ainda quando houver acusação do próprio cliente e sempre dentro dos parâmetros legais.

Em pareceres anteriores de nos E - 2.345/01 e E 2.499/01, de nossa lavra, publicados no vol. X dos Julgados do Tribunal de Ética Profissional, já posicionamos ser o sigilo, concomitantemente, direito e dever do advogado, ou seja, tem ele o direito ao silêncio e o dever de silenciar-se, sempre tendo em mente que o objetivo do instituto é proteger o cliente, e menos o próprio advogado. O segredo a ser tutelado não é do advogado, mas do cidadão que o confia ao profissional.

Nossa Carta Magna, no art. 133, expressamente menciona ser o advogado “inviolável por seus atos e manifestações no exercício da profissão, nos limites da lei”, depreendendo-se a inequívoca proteção também ao sigilo profissional, o qual, sabe-se, está erigido como norma de ordem pública, mas não absoluta, comportando exceções, entre elas, quando o próprio advogado deve defender-se da acusação levada a efeito pelo cliente.

Especificamente sobre a relação fiscalização tributária e sigilo profissional do advogado, trazemos à colação as lições dos doutos José Roberto Bottino e Roseli Príncipe Thomé, sumuladas nas ementas seguintes: E-2.709/03 e E-2.548/02.

Não pretendendo invadir seara alheia, o próprio Código Tributário Nacional, ao regular no artigo 197 quanto a quem está obrigado a prestar à Autoridade Administrativa informações, excepciona no parágrafo único tal dever ao prescrever:

Parágrafo único. A obrigação prevista neste artigo não abrange a prestação de informações quanto a fatos sobre os quais o informante esteja legalmente obrigado a observar segredo em razão de cargo, ofício, função, ministério, atividade ou profissão”. (g.n.)

D’outro lado o legislador ordinário ao definir “crimes contra a ordem tributária” na Lei nº 8.137/90, no artigo 1º, inciso I, assim tipifica aquele que “omitir informações, ou prestar declaração falsa às autoridades fazendárias”, dispositivo esse que entendemos inaplicável aos advogados face preceito constitucional do art. 133 da Constituição Federal, apesar de haver corrente doutrinária e jurisprudencial acolhendo a excepcionalidade expressa na parte final do dispositivo constitucional citado onde consta  “...  nos limites da lei”.

Legitimamente pode assim o advogado ou sociedade de advogados recusar-se à quebra do sigilo lastreando seu agir pelos artigos 25 a 27 do Código de Ética.

No quadro fático epigrafado, com destaque ao teor da notificação transcrita às fls. 03, percebe-se que a mesma é destinada ao cliente e não à sociedade de advogados, ora consulente, não ocorrendo, assim, na espécie, eventual quebra de sigilo ou restrição do exercício profissional com liberdade.

Nada foi solicitado aos profissionais do direito ainda que tais documentos – contrato de prestação de serviços e comprovantes de pagamentos – estejam relacionados com o vínculo contratual entre aqueles.

O direito ou não do contratante em apresentar as informações solicitadas ao Fisco Estadual insere-se na órbita do direito positivo, extrapolando nossa competência.

Por derradeiro, caso as exigências se voltem a desfavor da consulente, poderá a mesma acionar de imediato a Comissão de Direitos e Prerrogativas para o necessário.