E-3.444/2007


CONCILIAÇÃO E MEDIAÇÃO - ADVOGADOS CONCILIADORES E MEDIADORES EM SETOR IMPLANTADO PELO PODER JUDICIÁRIO - POSSIBILIDADE DE ATUAÇÃO - DIVULGAÇÃO CONJUNTA DA SUBSECÇÃO E DA MAGISTRATURA LOCAL - ATUAÇÃO E LIMITES

O advogado ao atuar como conciliador e/ou mediador em setor correspondente implantado pelo Poder Judiciário, sujeito, portanto, às previsões de impedimento e suspeição expressas no CPC, estará comprometido, por completo, à cláusula de confidencialidade e sigilo, em relação à matéria conhecida em sessão de conciliação, pugnando e divulgando, inclusive, que esta cláusula de confidencialidade e sigilo é extensiva às partes e aos seus advogados. Restringindo-se a comunicar ao Juiz da causa apenas a realização ou não de acordo, reduzindo, a termo, em caso positivo, os seus termos. O advogado, que atuar como conciliador e/ou mediador, não poderá advogar para as partes ou na causa, que tiver conhecido em razão de sua atuação, conforme precedentes deste E. Sodalício, em relação a conciliadores em Juizados Especiais, pertinentes em razão de interpretação extensiva e analógica. Deve também pugnar o advogado, conciliador e/ou mediador, para que a parte esteja representada por advogado, em atendimento à posição desta Seccional da OAB/SP, que o setor se organize de forma a propiciar o rodízio no quadro de conciliadores, que ofereça espaço próprio e que lhe seja garantida a neutralidade e imparcialidade, em benefício de sua própria e ilibada reputação, na condução da sessão de conciliação e/ou mediação, apresentando-se às partes e seus patronos, desde o início como conciliador e/ou mediador, informando-lhes sua profissão de origem - advogado, sem prejuízo de atuação institucional no aprimoramento da iniciativa de implantação do setor de conciliação e mediação. Recomenda-se, por fim, que seja feita divulgação conjunta da subsecção e da magistratura locais para que se apresentem os advogados interessados e vocacionados no exercício da conciliação e da mediação, em compor quadro do setor correspondente, com a clareza de que cumprirá função relevante e estratégica à advocacia, comprometendo-se a preservar e garantir que a parte esteja acompanhada de advogado, para a devida e necessária orientação jurídica, garantindo-lhe, ao advogado, a presença.
Proc. E-3.444/2007 - v.m., em 22/06/2007, do parecer e ementa do Rel. Dr. JAIRO HABER, com declaração de voto divergente dos Drs. BENEDITO ÉDISON TRAMA, FÁBIO DE SOUZA RAMACCIOTTI E LUIZ ANTONIO GAMBELLI - Revª. Drª. MARY GRÜN - Presidente Dr. CARLOS ROBERTO F. MATEUCCI.


RELATÓRIO – Versa a consulta acerca da possibilidade de a Subsecção consulente indicar ao Poder Judiciário local advogados que tenham interesse de atuar, como voluntários, no recém criado setor de conciliação e mediação com base no Provimento n. 953/2005 do CSM e Portaria Conjunta n. 07/2007, expedida pelos MM Juízes de Direito Titulares da 1ª e 3ª Varas Cíveis da Comarca de (...).

PARECER – A consulta traz novamente à apreciação deste Sodalício a participação de advogados nos setores de conciliação e mediação implantados pelo Poder Judiciário.

A oportunidade da consulta permite afirmar que seu objeto, a indagação trazida, ainda é merecedor de reflexão e nos faz conscientes de que, talvez, a forma como este Tribunal lidou, majoritariamente, com o tema não tenha sido suficiente para afastar seus questionamentos. Essa percepção nos estimula a oferecer um padrão teórico e prático renovado.

Reitero, desde já, posicionamento desta Seccional da OAB, manifestado em situações anteriores de obrigatoriedade da atuação do advogado nos setores de conciliação e mediação implantados pelo Poder Judiciário, assistindo às partes.

Resultaram as consultas precedentes na ementa E-3.276/2006, da lavra de Il. Membro deste Tribunal, Dr. Osvaldo Aristodemo Negrini Junior.

Nas consultas anteriores tivemos oportunidade de declarar nossa posição acerca do tema – conciliação e mediação em Juízo – no sentido de expor o quadro e o diagnóstico do Poder Judiciário, afirmar que diante de notória crise paradigmática que vivenciamos no tocante ao acesso à justiça, efetiva e eficiente, nos deparamos com a necessária utilidade de meios que não apenas os tradicionais e convencionais para a resolução ou gestão de conflitos, função primordial do Direito e esses são a conciliação, a mediação e a arbitragem, principalmente. Como estratégias alternativas ao modo contencioso e adversarial, prevalecente em nossa formação acadêmica, voltada fundamentalmente à solução heterocompositiva, por meio judicial, como manifestação imperativa e coercitiva dada pelo Estado, sem qualquer espaço para adequação dos interesses dos próprios litigantes.

A crise reconhecida e notória do Poder Judiciário não é de preocupação exclusiva da Magistratura estadual, é também da advocacia paulista, senão dizer, nacional, tendo em vista o alcance e influência de nosso Estado e não há como permanecer passivo diante dessa experiência.

Neste sentido, a apreciação do Provimento n. 953/2005, do CSM prevê:

Que poderão atuar como conciliadores, membros aposentados da Magistratura, do Ministério Público e da Procuradoria do Estado, assim como advogados, estagiários, psicólogos, assistentes sociais e outros profissionais selecionados, todos com experiência, reputação ilibada e vocação para conciliação, previamente aferida e submetidos a cursos e atividades de capacitação e reciclagem promovidos por juízes e entidades que a tanto se proponham.

Aos conciliadores e mediadores aplicar-se-ão os motivos de impedimento e suspeição previstos em lei para os juízes e auxiliares da justiça e ficam submetidos, juntamente com as partes e seus advogados, à cláusula de confidencialidade, que significa o dever de guardar sigilo a respeito do que for dito, exibido ou debatido na sessão.

Merece seja ressaltado, também, extraindo-se do referido Provimento n. 953/2005 do CSM, a possibilidade de o cidadão, diretamente, encaminhado através do Ministério Público ou do Juizado Especial, comparecer ao setor de conciliação, onde funcionário ou voluntário colherá sua reclamação, sem reduzi-la a termo, emitindo, no ato, carta-convite à parte contrária, para em dia, hora e local designados comparecer na sessão de conciliação. Obtido o acordo, o mesmo será registrado, na íntegra, em livro próprio, caso contrário, as partes serão esclarecidas quanto à possibilidade de buscar sua pretensão perante a Justiça Comum ou Juizado Especial.

Este o breve panorama da matéria – Setor de conciliação e mediação – em nosso Estado, nos termos do Provimento n. 953/2005.

Embora a legislação brasileira, não obstante projetos de lei em trâmite no Congresso Nacional e na Assembléia Legislativa do Estado de São Paulo, não contemple expressamente a mediação, também não impede sua aplicação como se depreende já no Preâmbulo da Constituição Federal, considerada a parte mais importante do texto legal e da qual se interpretam os princípios nela inseridos, dentre eles o compromisso, na ordem interna e internacional, com a solução pacífica das controvérsias, como princípio constitucional a validar a existência, a eficácia e efetividade da mediação como forma alternativa e não adversarial de resolução e gestão de conflitos, sem que essa missão seja de exclusiva responsabilidade do Estado, por meio do Poder Judiciário, vale dizer não há monopólio do meio judicial.

Ainda no texto constitucional, com fundamento no artigo 1º, inciso II – em respeito à dignidade humana, no direito à liberdade – artigo 5º, em sua modalidade de livre manifestação de vontade, direitos individuais previstos em especial no capítulo dedicado à família, à criança, ao adolescente e ao idoso, poder-se-á encontrar fundamento legal que assegure às partes, em litígio, a utilização da mediação como meio de melhor e consensualmente buscar a solução.

A legislação ordinária – artigo 125, inciso IV e 331 do CPC – determina ao juiz a qualquer tempo tentar a conciliação das partes.

Como já afirmado, o exame atual do Poder Judiciário não é de preocupação exclusiva da Magistratura estadual, é também da advocacia, pois, como já manifestado por nosso Presidente Dr. Luiz Flávio Borges D’Urso, o advogado não suporta mais o tempo de trâmite dos processos, de filas para atendimento, para desarquivamento, para distribuição de recursos; não suporta mais o serviço prestado pelo Poder Judiciário, com magistrados que não atendem advogados, serventuários desmotivados, não adequadamente treinados, o custo elevado dos trâmites e atos processuais, enfim, um Judiciário sem estrutura informatizada e por tudo ser apontado o advogado como responsável pela lentidão morosidade da justiça. Mas, também e sobretudo, não suporta mais o advogado ver a angústia de seu cliente com a morosidade e falta de efetividade da justiça prestada.

Este quadro, desenvolve-se a possibilidade de meio, não apenas e eventualmente mais rápido de solução de litígios, o que significará afirmar, solução efetiva e eficiente, como também a retomada da utilização de meios autocompositivos e não adversários – mediação e conciliação – no intuito de pacificação das lides e das partes conflitantes.

Nesse sentido, o nosso Código de Ética e Disciplina, artigo 2º, caput e parágrafo único e todos os seus incisos, especialmente o VI, prevê e sabiamente nos dá o caminho: “São deveres do advogado: estimular a conciliação entre os litigantes, prevenindo, sempre que possível, a instauração do litígio.”

Referida previsão antecipa uma outra característica, habilidade e perfil do advogado, um novo paradigma para o seu exercício profissional – a busca de eficácia e realização concreta do interesse de seu cliente, de seu constituinte no contexto das resoluções alternativas de disputa ao processo judicial. Paradigma que exigirá do profissional da advocacia mecanismos mais eficientes e céleres para se alcançar a concreção do direito que defende, por meio de acordos mutuamente benéficos, atraentes e com alto índice de acatamento e cumprimento voluntário, pondo fim, inclusive, à litigiosidade remanescente.

Ocupará, sem dúvida, papel de destaque o advogado neste ambiente autocompositivo e de resolução alternativa de conflito, na medida em que as próprias partes cheguem às soluções de suas questões. Cumpre ao advogado, aqui, preparar seu cliente, informando-o do procedimento, esclarecendo-o de que seu objetivo seria o mesmo caso houvesse uma ação judicial, meio convencional – obter a melhor solução possível.

O advogado desenvolverá habilidades e estratégias de negociação assumindo posição de liderança na condução e determinação do comportamento mais adequado a cada situação particular.

Assim, é de afirmar-se o papel indispensável do advogado nos meios alternativos de resolução de conflitos, sendo que os aspectos jurídicos, dúvidas quanto a direitos e deveres, somente serão sanados com a imprescindível e adequada assistência de um advogado, devidamente especializado, com técnicas e estratégias próprias para essa atuação e adequadamente integrado em seu exercício profissional com os deveres deontológicos, expressos na busca da eficácia e realização do direito do cliente, do apaziguamento social, na medida em que pode, pelo seu exercício profissional, difundir a efetividade da ordem jurídica.

E, nesse sentido, o Provimento n. 953/2005 prevê a obrigatória presença do advogado nas sessões de conciliação e mediação. – artigos 5º e 6º.

Diante desse quadro que contempla e faz imprescindível e obrigatória a participação do advogado, constituído pela parte, em sessões de conciliação e mediação ocorridas no Poder Judiciário, com base no Provto. N. 953/2005, como manifestação do direito da parte de ver-se assistida por profissional de sua livre escolha, resta-nos o exame do exercício da função de conciliador e mediador por profissionais – advogados – inscritos no quadro da OAB.

Renovando a afirmativa, o Provto. 953/05 possibilita que atuem como conciliadores e mediadores, dentre outros profissionais, de forma voluntária e não remunerada, advogados, com experiência, reputação ilibada e vocação para a conciliação, que participarão, ainda, de atividades e cursos preparatórios e de reciclagem, capacitando-os, ainda mais, a essa atuação. É de evidenciar-se que nos termos do artigo 3º, § 4º ficam conciliadores e mediadores sujeitos à aplicabilidade dos motivos de impedimento e suspeição previstos em lei para os juízes e auxiliares da justiça.

Os conciliadores e mediadores, por expressa previsão do artigo 8º do Provto. N. 953/05, como também as partes e seus advogados, ficam submetidos à cláusula de confidencialidade, devendo guardar sigilo de toda informação conhecida em decorrência da atuação na sessão de conciliação, apenas relatando ao juiz da causa a realização ou não da transação ou acordo, quanto ao objeto da ação, sendo que, em caso de acordo, o mesmo, por óbvio, será reduzido a termo, subscrito pelas pessoas presentes à sessão.

Há entendimento pacífico deste Sodalício que reproduzo em anexo a este parecer, que afirma a possibilidade de o advogado conciliador nos juizados especiais advogar, salvo nos casos e para as partes em que tenha atuado ou mesmo assessorado, nos termos da ementa Proc. E – 3.153/2005, v.m., em 19/05/2005, do parecer e ementa do Rel. Dr. Luiz Francisco Torquato Avolio – Rev. Dr. Guilherme Florindo Figueiredo – Pres. Dr. João Teixeira Grande, com os precedentes Procs. N. E – 2.381/01, E – 1.696/98, 2.172/00 e 2.967/04. O que resultará no compromisso expresso do advogado conciliador ou mediador de não atuar, como patrono, para as partes ou no processo que tenha conhecido em razão de sua atuação no setor de conciliação.

Recomenda-se, então, em resposta direta à consulta – possibilidade de indicação pela subsecção de advogados para a composição do quadro de conciliadores – que seja feita divulgação conjunta da subsecção e da magistratura local para que se apresentem os advogados interessados e vocacionados no exercício da conciliação, em compor referido quadro, como voluntário e não remunerado, com a clareza de que cumprirá função relevante e estratégica à advocacia, comprometendo-se a preservar e garantir que a parte esteja acompanhada de advogado, para a devida e necessária orientação jurídica, garantindo-lhe, ao advogado, a presença.

Do conciliador, advogado, espera-se que expresse seu compromisso de imparcialidade, neutralidade e isenção, independência, competência e diligência e, acima de tudo, o compromisso de confidencialidade, para garantir e preservar o sigilo das informações e do quanto conhecido e tratado na sessão de conciliação ou mediação.

Deve estar o conciliador, advogado, ciente e comprometido do impedimento de atuar ou envolver-se com as partes e questões conhecidas em decorrência de sua atuação no setor. Da mesma forma, ciente do seu dever de revelar antes do início da sessão de conciliação ou mediação as hipóteses de impedimento e suspeição, como previstas em lei processual relativamente aos juízes e auxiliares da justiça, afastando-se dessa atuação. E, ainda, de revelar interesse que possa afetar sua imparcialidade e neutralidade ou isenção, para que as partes possam avaliar e decidir sobre sua atuação.

Por fim, no período em que se encontrar no setor de conciliação, atendendo à sua disponibilidade e pauta de sessões, em razão de sua função e como elemento de seu quadro, não poderá o conciliador e/ou mediador - advogado aceitar nomeação como “ad hoc”, preservando, em tudo, sua reputação da suspeita de captação de clientela.

Institucionalmente, a Advocacia poderá pugnar:

1. Por espaço destinado e próprio no prédio do Fórum para o funcionamento do setor de conciliação e mediação, unificando, por conseqüência, o seu quadro de conciliadores capacitados, o que significa que não haverá conciliador vinculado diretamente e exclusivamente à determinada Vara, possibilitando, então, o rodízio na atuação do quadro e o desejável distanciamento em relação ao cartório da Vara, evitando-se a escolha de processos e casos para atuação, no sentido de propiciar, no seu exercício, ao conciliador, a necessária imparcialidade e neutralidade;

2. Pela atuação institucional conjunta, na regulamentação da conciliação e mediação pré-processual, observando-se sempre o direito da parte de ver-se acompanhada de advogado.

Por fim, pertinente reproduzir manifestação da Profa. Ada Pellegrini Grinover, na oportunidade em que, como relatora de parecer sobre o anteprojeto de 1.988, que versava sobre arbitragem e previsão de que a escolha do árbitro se fizesse sempre e necessariamente dentre bacharéis em direito, perante o Conselho Federal da OAB, no seguinte sentido: “A defesa da classe não pode nem deve significar um corporativismo cego...” (parecer 8.8.88 Proc. N. 3.352/88 – Conselho Federal da OAB, pleno, aprovado em 16/08/88).

E, concluindo, como já afirmou o jurista Benjamin Cardoso in “A evolução do direito” (The growth of law) evocando a Roscoe Pound, “Interpretation of legal history”, “o direito deve ser estável, mas não pode permanecer estático”; “o jurista, como o viajante, deve estar pronto para o amanhã.”

VOTO DIVERGENTE DECLARADO DO JULGADOR Dr. BENEDITO ÉDISON TRAMA:

PARECER – Pedi vista para examinar melhor essa consulta. Mais na forma do que no conteúdo, vez que se trata de tema já apreciado anteriormente.

Em consulta pretérita, vinda de uma das varas cíveis da Comarca de (...), o e. Jairo Haber, também relator naquela ocasião, apresentou seu voto com a mesma argumentação utilizada neste seu presente parecer. Não consigo visualizar nenhum fato novo, ou seja, desde a edição do Provimento nº 953/2005 do Egrégio Conselho Superior da Magistratura nada foi alterado. Tal e qual tem se repetido na história da relação Magistrado/Advogado, o espaço de tempo decorrido entre ambas as consultas mostrou mais ainda que é sempre o advogado que se disponibiliza para a magistratura. A recíproca nunca é verdadeira e sua colaboração jamais é reconhecida.

Então se inexiste fato novo e o tema já foi debatido anteriormente por que haveremos de discuti-lo novamente?

Estaremos abrindo precedente para um sem número de outras consultas idênticas. Ficará em aberto, permanentemente, um prazo já precluso para recorrer perante as instâncias superiores.

Por tal razão esta consulta não pode ser conhecida.

A consulente poderá ter acesso à ementa, ou mesmo a todos os votos (vencidos e vencedores) do Processo E – 3.276/2006.

Todavia, se os ilustres pares entenderem de forma diversa, ainda assim deve prevalecer o entendimento majoritário anterior, sem necessidade de apresentação de argumentos outros que não aqueles tão bem fundamentados nos respeitáveis pareceres proferidos pelos ee. Osvaldo Aristodemo Negrini Júnior (voto vencedor), Luiz Francisco Torquato Avolio e Fábio de Souza Ramacciotti (votos convergentes ao vencedor).

Apenas me permito fazer algumas considerações:

a) parece estar havendo equívoco quando se menciona dispositivos, tanto do Código de Processo Civil (artigos 125, inciso IV e 331), como também no Código de Ética e Disciplina (artigo 2º parágrafo único, inciso VI). Nas duas hipóteses o advogado estará assistindo e orientando seu cliente e não pessoas estranhas. Advogado deve ter lado, imparcial é o Juiz;

b)  “pugnar por espaço destinado e próprio no prédio do Fórum para o setor de conciliação e mediação (sic), unificando o quadro de conciliadores, etc”, como sugerido no parecer a que se refere, deveria acontecer no momento da edição do provimento nº 953/2005 do CSM. É sabido que nem as instalações obrigatórias por lei destinadas à OAB são asseguradas na prática aos advogados; e

c)  a captação de causas e clientes, tráfico de influência e demais comportamentos vedados pelo Estatuto e pelo Código de Ética e Disciplina, continuarão acontecendo cada vez mais na participação minimizada do advogado. Essa posição menor do advogado fere, inclusive, o artigo 6º do Estatuto. E fica a pergunta: qual a garantia das prerrogativas do advogado em tal situação?

Por assim entender, ratifico integralmente os votos majoritários do Processo E – 3.276/2006, sugerindo que se mantenha neste presente caso a ementa respectiva com sua redação original.

VOTO PARCIALMENTE DIVERGENTE DO JULGADOR Dr. FÁBIO DE SOUZA RAMACCIOTTI:

PARECER – Meu voto será proferido de forma deveras breve, posto que o debate da matéria pareceu-me suficiente e profícuo.

Não há como negar que o provimento 953/2005 do E. CSM, se comparado com o isolado projeto instaurado na Comarca de (...), veementemente combatido nos autos do processo E-3.094 e E-3.056 do ano de 2004, representa um avanço, especialmente no que toca à obrigatoriedade da presença do advogado nas conciliações ali referidas.

Por isso, acompanho o voto do relator no que se refere à possibilidade da participação de advogados, sob a égide do citado provimento, como conciliadores, até mesmo no que se refere aos impedimentos.

Todavia, no que se toca à mediação, filio-me ao voto divergente da lavra do eminente julgador Dr. Luiz Antonio Gambelli.

Além disso, em acréscimo ao entendimento majoritário, entendo que devam ser ressaltados alguns pontos, que me parecem importantes para a advocacia.

Trata-se, em primeiro lugar, da inusitada conciliação pré-processual, feitas antes do ajuizamento de qualquer ação e, o que é pior, sem a presença obrigatória do advogado assessorando as “partes”.

Não me parece que referida previsão seja, data vênia, admissível, já que se os cidadãos, ressalvados os casos que contam com expressa autorização legislativa (por exemplo Juizados Especiais, com limitação de valor), tiveram seus direitos violados, antes se serem encaminhados a qualquer órgão do Poder Judiciário, ainda que tenham finalidade de conciliação, devem ser assistidos por advogados de sua livre escolha.

Não há, ademais, autorização legislativa para que o Poder Judiciário, em sede de direito disponível, antes de provocado com o ajuizamento da ação, quebre o princípio da inércia da jurisdição e promova qualquer ato, ainda que de natureza conciliatória. E a autorização legislativa, se vier, não poderá fazer com que a conciliação pré-processual prescinda do advogado, sob pena de violação do art. 133 da CF.

Por isso, com ou sem autorização legislativa, a dispensa da presença do advogado, nessa conciliação, por assim dizer, pré-processual, constitui afronta constitucional das mais graves (art. 133 da CF).

Por outro lado, embora instrumento útil, há que se ressaltar que a conciliação não pode ser vista como a única e grande solução para a morosidade do Poder Judiciário, a ponto de se tornar, por exemplo, sob pena de infração ética, obrigatório comparecimento das partes e advogados às audiências de conciliação, como consta do despacho modelo de convocação.

Ora, a parte pode, perfeitamente, entender que não deve conciliar-se, pois, na realidade, tem direito a uma sentença de mérito, e, assim, não está impedida de manifestar-se nesse sentido, nos autos, por seu advogado, ou deixar de comparecer à audiência, sem que isso possa caracterizar qualquer infração ao art. 2º, parágrafo único, incisos II e IV do CED.

Finalmente, o advogado conciliador, além de apresentar-se como tal, fazendo sua condição constar do termo, não pode, em hipótese alguma, desrespeitar ou mesmo compactuar com qualquer desrespeito às prerrogativas dos advogados das partes, que, em última análise, são seus colegas.

São estas as breves considerações que julguei oportuno fazer.

VOTO DECLARADO DO JULGADOR Dr. LUIZ ANTONIO GAMBELLI:

RELATÓRIO – Adoto o relatório do ilustre e culto relator. Versa a consulta sobre a possibilidade de a Subsecção consulente indicar ao Poder Judiciário local advogados que tenham interesse de atuar, como voluntários, no recém criado setor de conciliação e mediação com base no Provimento n. 953/2005 do CSM e Portaria Conjunta n. 07/2007, expedida pelos MM Juízes de Direito Titulares da 1a e 3a Varas Cíveis da Comarca de (...).

PARECER – O douto e culto Relator, com rara mestria e linguagem escorreita, aproveitou oportunidade de ouro para divagar e novamente trazer à discussão assunto em que foi vencido por maioria.

A Subsecção consulente recebeu Ofício do Juiz Titular da 1a Vara Cível da Comarca solicitando a indicação de advogados que tenham interesse em, voluntariamente, atuar como conciliadores no setor de conciliação da Comarca, nos termos do Provimento 953/2005 do CSM. Esclarece que a Comarca tem 03 (três) Varas Cíveis, Juizado Especial Cível, Anexo das Fazendas, e que a idéia da criação do setor de conciliação e mediação partiu única e exclusivamente do Juiz Titular da 1a Vara Cível. Na Comarca já existem advogados que colaboram com a Justiça e atuam junto ao Juizado Especial Cível como conciliadores.

Prestados tais esclarecimentos, solicita orientações dos procedimentos a serem adotados na possibilidade de indicação.

O Relator optou por conhecer do tema sob outra ótica, que não a perguntada. A subsecção quer saber se pode indicar advogados para atuarem, voluntariamente, como conciliadores, e se for possível, quais os procedimentos. O Relator analisou a participação dos advogados nos setores de conciliação e mediação implantados pelo Poder Judiciário, e trouxe ao voto as mesmas colocações, brilhantes e de muita profundidade, que antes fizera ao relatar o Processo E-3.276/2006. Naquele processo foi vencido por maioria, face aos mui bem costurados e perfeitos argumentos do Ilustre Conselheiro Dr. Osvaldo Aristodemo Negrini Junior, com declarações de votos convergentes dos Conselheiros Drs. Luiz Francisco Torquato Avolio e Fábio de Souza Ramacciotti.

Neste Sodalício já discutimos, à saciedade, a diferença entre conciliação e mediação, a participação do advogado e de seu órgão de classe na solução da morosidade da justiça, a ausência de autorização legislativa para a participação de advogados como mediadores não remunerados, a questão dos impedimentos, do trafico de influências e a captação de clientela.

A ementa vencedora e a orientação majoritária deste Sodalício tem sido no sentido de que há vedação absoluta para a atuação de advogados voluntários e não remunerados funcionarem como mediadores à luz do Provimento n. 953/2005 do CSM, e o voto vencido do Ilustre Relator, copiado na presente consulta, vem no sentido da possibilidade dos advogados funcionarem tanto quanto conciliadores, como mediadores em setor implantado pelo Poder Judiciário, criando limites para a atuação.

Já é pacificado o entendimento no sentido de que o exercício da função de conciliador junto aos Juizados Especiais, por não se tratar de cargo ou função pública, mas de múnus especial, em colaboração com a tarefa de distribuição da justiça, não implica a esses colaboradores, eventual incompatibilidade, mas apenas impedimento do exercício da advocacia para as partes dos processos que funcionaram e perante o Juizado Especial onde atuam. Visa com isto proibir e evitar captação de causas e clientes e concorrência desleal. Precedentes E-1.696/98, E-2.172/00, E-2.383/01, E-2.697/04, E-3.049/04, E-3.056/04, E-3.074/04, E-3153/05 e E-3.276/06.

De igual modo, se podem ser conciliadores no Juizado Especial Cível, também podem ser conciliadores no setor de conciliação da Comarca, nos termos do Provimento 953/2005 do CSM, atentos porém que. estarão impedidos de advogar para as partes que vierem a atender na fase da conciliação, em qualquer tribunal, como também, para qualquer parte,  perante a Vara onde funcionam como conciliadores.

Precedente neste sentido: E-3.153/05.

Pode parecer penosa demais a restrição do impedimento imposta aos conciliadores, levando-se em conta que, em comarcas com uma ou duas Varas, ficam impossibilitados de exercer a advocacia, eis que, não podem advogar tanto na Vara que atuam como para as partes que conciliaram, dada a confusão que o leigo, mormente nas comarcas do Interior, possa inferir de seu papel de sucedâneo do julgador, a carrear-lhe injustificado prestígio e prevalência em relação aos demais profissionais da advocacia, eis que tal afluxo de clientela não decorre de seus méritos, mas de suposta proximidade com o poder de decidir. Por isso são voluntários e devem saber do impedimento que os aguarda.

Sobre este item, muito me impressionou as sabias palavras do Conselheiro Zanon de Paula Barros, em voto divergente no Processo E-3.454/2007.

Zanon assim ensinou:

“É indiscutível o quanto um cargo destes propicia a captação de clientela. E é exatamente por isto que, salvo alguns casos de vaidade pessoal, muitos os procuram. O nível de voluntariado do brasileiro de um modo geral não chegou ainda ao ponto de fazer o cidadão deixar seus afazeres... (omitimos)

 Eu sei o que todos estão mentalmente perguntando: e nós? Não fazemos o mesmo? Há enorme diferença. Em primeiro lugar, na nossa atividade não há hipótese de captação de clientela. Nossos processos não são de conhecimento público e são de interesse apenas de advogados. Por outro lado, além da satisfação da nossa vaidade pessoal, nossa atividade embora não remunerada, não é desinteressada. Estamos cuidando especificamente de nossa profissão e de sua valorização, o que nos interessa diretamente.... (omitimos)

Sobra, assim, a forte possibilidade de captação de clientela que a incompatibilidade estabelecida na Lei visou a evitar.”

Portanto entendemos que os advogados podem ser conciliadores, mas não mediadores, atentos à questão do impedimento.

Vamos agora ao objeto da consulta: Pode a Subsecção consulente indicar ao Poder Judiciário local advogados que tenham interesse de atuar, como voluntários, no recém criado setor de conciliação e mediação com base no Provimento n. 953/2005 do CSM e Portaria Conjunta n. 07/2007. expedida pelos MM Juízes de Direito Titulares da 1a e 3a Varas Cíveis da Comarca de (...)?

Entendemos que não, esta não é função da Subseccional. A Subsecção consulente pode fornecer ao Poder Judiciário local a lista dos advogados regulares inscritos. Cumpre lembrar que se trata de serviço voluntário e causa impedimentos aos que à ele aderirem, Melhor seria os  MM Juízes de Direito Titulares da 1a e 3a Varas Cíveis da Comarca abrirem inscrição para os interessados.